סעיף החקיקה הראשון שביטל
בית המשפט העליון, כשנתיים אחרי שהכריז על סמכותו לעשות כן בפסק דין בנק מזרחי ב-1995 שסימן את המהפכה החוקתית, היה סעיף בחוק מנהלי ההשקעות שהטיל עליהם חובה להיבחן כדי לקבל רישיון לעסוק במקצועם. לא בכדי הואשם העליון כי זכויות האדם, שעליהן החליט להגן חוקתית, הן זכויות בורגניות המיושמות כדי להגן על השבעים והעשירים.
משהו בסיסי בדינמיקה של תהליך הבחינה החוקתית של בית המשפט העליון השתנה בשנים האחרונות, משימוש בכלים החוקתיים כדי להגן על יועצי השקעות - עד לפסק הדין מיום חמישי האחרון, שבו שוב עשו שופטי העליון שימוש בנשק הלא קונבנציונלי של ביטול חוק. מהגנה על יועצי ההשקעות ועד שמירה על זכותו של חשוד בעבירות ביטחון - בדרך-כלל לא מדובר על נצר לעם היהודי - להיות נוכח בדיון המשפטי על הארכת מעצרו.
פחות מ-3 חודשים חלפו מאז הפעיל העליון בפעם הקודמת את סמכותו החוקתית כדי לבטל חוק. בפעם ההיא זו היתה פצצה גרעינית של ממש - בפרשת הפרטת בתי-הסוהר. אז ביטלו 9 השופטים פרק שלם בפקודת בתי-הסוהר - התיקון המאפשר למדינה להקים בתי-כלא במימון פרטי.
הרציונל שהנחה את החלטת השופטים לבטל את החוק לקוח כל כולו מזירת ההגנה החוקתית על זכויותיהם של החלשים, המנודים, הנחשלים בחברה. אלה שכבר אינם צועדים בגאון בדרך המלך. אסירים שהוענשו בשלילת חירותם על-ידי המדינה, וכעת רצונה של המדינה היה לאפשר גם לעובדיה של חברה פרטית, הפועלת למטרות רווח, להפעיל כלפיהם סמכויות ענישה מרחיקות-לכת.
גם כעת, בשבוע שעבר, פעלו השופטים לא למען אלה הזוכים ממילא להגנה מלאה על זכויותיהם - אלא למען מי שאינם נהנים מרוב אוטומטי בהצבעות בוועדת הכספים. הפעם ביטול החוק לא בא לעולם באמצעות עתירה לבג"ץ לביטולו - כפי שקורה בדרך-כלל - אלא באמצעות ערעור שטיפס ועלה בין ערכאות בתי המשפט, על החלטת מעצר שהתקבלה בבית משפט השלום בירושלים.
העצור, ששמו נאסר לפרסום, הואשם בהתאגדות בלתי חוקית, בהתאם לתקנות ההגנה לשעת חירום - חקיקה ארכאית שנותרה בתוקף עוד מתקופת המנדט, ושספגה ביקורת חריפה לאורך השנים בדבר היותה דרקונית ובלתי מתאימה לימינו אלה.
אף ששתי החלטות המעצר המדוברות, שבהן סירבו "הממונים" מטעם גורמי הביטחון לאפשר את נוכחותו באולם המשפט בעת הדיון, התקבלו כבר ב-2007, והנושא כולו התייתר מאז, ואף שבית המשפט העליון מסרב בדרך-כלל לפסוק בעניינים אקדמיים ותיאורטיים - לא ויתרו הפעם השופטים על זכותם לדון ולקבוע החלכה בעניין זה.
הזכות להליך הוגן
בדין פעלו כך השופטים, מאחר שקשה להעלות על הדעת מקרה שבו יתגלגל תיק מעין זה לעליון בזמן אמת, עוד בזמן שהחשוד מצוי במעצר.
בדילמה דומה היו מצויים שופטי העליון לפני 11 שנה, בפרשת צמח, שעסקה במניין ימי המעצר של חיילים לפי חוק השיפוט הצבאי. גם אז היה מדובר בענייני מעצר, שמטבעם אורכים ימים ספורים בלבד, וגם אז עמדה על הפרק בחינה חוקתית, שמטבעה אורכת זמן רב יותר. גם אז, אגב, החליטו השופטים לדון בנושא אף שהפך תיאורטי במקרה הקונקרטי שהובא לפניהם, וגם אז הובילה הבחינה החוקתית לביטול סעיף חקיקה.
אף שביטול ממש של חקיקת הכנסת נעשה רק ב-7 פסקי דין קודם ליום חמישי האחרון, מהלך הניתוח החוקתי זכה לעיגון בעשרות רבות של פסקי דין - שברובם הוכרזה החקיקה כחוקתית וכמידתית.
ביסוס הפגיעה בזכות חוקתית המעוגנת בחוק היסוד בשלב ראשון, בדיקה של תנאי "פסקת ההגבלה" בשלב שני - אם מדובר בחוק התואם את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, האם הוא נחקק לתכלית ראויה, והאם הוא עומד במבחניה של המידתיות, ובמקרה של חוק בלתי חוקתי - בדיקת "הסעד החוקתי", האם מדובר בביטול סעיף החוק, ומאיזה שלב ייכנס ביטול זה לתוקף.
השופט אליעזר ריבלין, שכתב את פסק הדין בפרשה הנוכחית, הלך לפיכך בדרך סלולה היטב. כמו בנוסחה מתמטית, כל שנותר לו הוא להכניס את המשתנים למשוואה ולהכריע בהתאם לשיקול-הדעת שלו, המתבסס על ערכים ותפיסת-עולם באותה מידה שהוא מתבסס על ניתוח רציונלי קר.
"חובה לקיים את הדיון בהארכת מעצרו של העורר בנוכחותו", כתב ריבלין, בהסכמת כל 8 עמיתיו להרכב. "מבחינה חוקתית משמעות הדבר היא שיש לקרוא מעתה את חוק המעצרים כפי שהיה קודם לחקיקת הוראת השעה".
לדברי ריבלין, זכותו של נאשם להיות נוכח במשפטו היא מרכיב גרעיני של הזכות להליך הוגן, המעוגנת בזכותו החוקתית של אדם לחירות ולכבוד. "ההליך המשפטי אינו עוסק בפרטים-נעלמים אלא בפרטים-נוכחים", כתב, "הדברים יפים במיוחד להליך המעצר, שכרוך בפגיעה קשה בזכויות החשוד ומחייב הקפדה על הליך הוגן ועל ביקורת שיפוטית אפקטיבית".
אף שתכליתה של הוראת השעה שנחקקה - לשפר את יכולתם של גורמי האכיפה לבצע חקירה מהירה, רציפה ויעילה בתחום עבירות הביטחון - היא ראויה, נקבע כי האמצעי שנבחר אינו מידתי.
כמעט כל אחד מבין השופטים הוסיף אבחנות משלו, נוכח הרגע החוקתי יוצא הדופן. ראוי לציון הוא השופט סלים ג'ובראן, שהשווה את הוראת החוק שבוטלה לספר "המשפט" של פרנץ קפקא. "נדמה כי אין לנו אלא להיזכר בחוויותיו של יוסף ק' ולייאושו התהומי בתורו אחר משפטו הנסתר מן העין, עד לסופו המר", כתב ג'ובראן. "בשונה מעולם המשפט הקפקאי, בעולם המשפט המודרני הליברלי לא ניתן כלל להעלות על הדעת אפשרות כי יועמד אדם לדין על מעשיו בלי שתינתן לו אפשרות להיות נוכח בעת בירור אשמתו". (בש"פ 8823/07).