בכנס בנושא אכיפה בשוק ההון, שהתקיים באחרונה, סיפק פרופ' אמיר ברנע הצצה נדירה לתוך חדר הדירקטוריון של בנק הפועלים. "אם היה חבר דירקטוריון ששאל 'למה ממנים את דנקנר', או 'מה הכישורים שלו', הוא הושתק", סיפר ברנע. "דירקטורים בבנק לא רק שאין להם say בהליך עצמו, אלא גם לא יכלו להציע מועמדים ליו"ר הבנק. היה מועמד אחד, שהוצע על-ידי בעלת השליטה".
התנהלות זו היא דוגמה אחת המעידה על כשל אינהרנטי בחוק החברות בכל הנוגע לדירקטורים. כשל זה נובע מאופן בחירתם של הדירקטורים. מבחינה פורמלית, דירקטורים בחברות ציבוריות נבחרים על-ידי אסיפה כללית של בעלי מניות. ברם, מאחר שבמרבית החברות הציבוריות בישראל ישנם בעלי שליטה מרכזיים, ובעלי המניות מקרב הציבור פזורים ואינם מצליחים להתארגן יחד, שלא לדבר על כך שאינם מגיעים לאסיפות הכלליות, מעשית, מי שממנים את הדירקטורים הם בעלי השליטה.
התנגשות אינטרסים
הדבר נכון הן לגבי דירקטורים "רגילים" והן גם לגבי דירקטורים-חיצוניים (דח"צים), דירקטורים אשר אמורים לייצג את האינטרסים של בעלי המניות מקרב הציבור. כדי למנוע מצב שבו קולו של בעל השליטה, המחזיק ברוב המניות בחברה, הוא שיכריע באסיפה הכללית שבה נבחרים הדח"צים, נקבע כי בחירת הדח"צים תעשה ברוב מיוחד - במניין קולות הרוב ייכללו לפחות שליש מקולות בעלי המניות שאינם בעלי השליטה בחברה או מי מטעמם, הנוכחים בהצבעה.
לטעמי, הבעיה אינה בהכרעה בדבר מינוי דירקטורים, אלא בעצם בחירת המועמדים למשרה. האסיפה הכללית של בעלי מניות, שבה יש לציבור חלק, נכנסת לתמונה רק בשלב האחרון של הליך מינוי הדירקטורים - כל שיכולים לעשות בעלי המניות מקרב הציבור הוא להצביע בעד או נגד המועמד שהוצע.
בעלי המניות אינם שותפים לשלבים הראשונים של ההליך - בחירת המועמדים לתפקיד. זהות המועמדים מוכתבת על-ידי בעלי השליטה. הציבור, אשר אין לו בדרך-כלל יכולת השפעה בחברה, אינו יכול להציע מועמדים משלו. כך יוצא שלעתים הבחירה של הציבור באסיפה הכללית היא בעצם בחירה בין מועמדים שונים שכולם הוצעו לתפקיד על-ידי בעלי השליטה, ומטבע הדברים מקורבים לו בדרך כלשהי ומרגישים שהם חבים לו את מקומם בחברה.
חוק החברות קובע כי דירקטור חב חובת אמונים לחברה. משמע, מרגע שנבחר לתפקידו - עליו לפעול לפי האינטרסים של החברה ולא לפי האינטרסים של מי שמינה אותו לתפקיד.
דוגמה להתנגשות אינטרסים בין בעלי שליטה לבין החברה בשליטתם היתה ועדת בכר, אשר המליצה על רפורמה שמטרתה הפחתת הריכוזיות של המערכת הבנקאית בשוק ההון. הבנקים התאגדו למאבק חריף נגד הרפורמה שהציעה הוועדה. תגובת הממשלה, בעלת השליטה בבנק לאומי, הקדימה לבוא. על-פי דיווחים בעיתונות, שר האוצר דאז, בנימין נתניהו, שקל את המשך תפקידו של יו"ר בנק לאומי, איתן רף. הרצון להחליף את רף נומק בכך שהוא אחד המובילים הדומיננטיים של התנגדות הבנקים להמלצות ועדת בכר, רפורמה שהיא יוזמה של נתניהו, וכי אין זה ראוי שיו"ר בנק המצוי בבעלות הממשלה ימתח ביקורת על מדיניות הממשלה כדי לקדם את האינטרסים של הבנק.
אך רף פעל כמצופה ממנו על-פי דין. כיו"ר הבנק היה עליו לפעול לטובת האינטרסים של הבנק, גם אם אינם עולים בקנה אחד עם אלו של הממשלה.
אלא שדירקטורים דוגמת אמיר ברנע ואיתן רף, אשר מוכנים לצאת חוצץ נגד מי שגרם למינוי שלהם ועשוי לגרום לפיטוריהם או לאי-חידוש המינוי שלהם, הם זן נדיר. מרבית הדירקטורים דואגים לאינטרסים שלהם עצמם, היינו לשמירה על מקומם בדירקטוריון, ומעדיפים להרכין ראש ולהיות עושי דבריו של מי שדואג למשרתם, גם אם הדבר אינו לטובת החברה.
כך, ההוראות המפורשות של חוק החברות, הקובעות כי נושא משרה חב חובת אמונים לחברה, ינהג בתום-לב ויפעל לטובתה - נותרות בגדר אוטופיה.
* הכותבת היא חברת סגל הפקולטה למשפטים הקריה האקדמית אונו, מחברת הספר "דיני ניירות ערך - חובת הגילוי" וחברת מליאת רשות ניירות ערך.