עידן חדש בדיני חברות: מליאת הכנסת אישרה אמש (ב') בקריאה שנייה ושלישית תיקון נרחב לחוק החברות, שעיקרו הרחבת עצמאותם של הדירקטוריון ושל ועדת הביקורת, וכן הגדלת כוחם של בעלי מניות המיעוט באישור עסקות חריגות עם בעלי שליטה בחברה.
אף שהחקיקה מוגדרת כ"תיקון 16 לחוק החברות" (בשלבים הראשונים של ההצעה היא נראה תיקון 10 ולאחריו תיקון 12), רואים במשרד המשפטים את השינוי כרפורמה משמעותית שתשפיע על חיי היום-יום בניהול חברות בישראל.
הצעת החוק נוסחה על-ידי המחלקה הכלכלית-פיסקלית במשרד המשפטים, בראשות המשנה ליועמ"ש, עו"ד אבי ליכט, ובשיתוף עורכות הדין מרים אילני ודנה נויפלד. בהצעה שולבו רוב ההמלצות של ועדת גושן לבחינת קוד הממשל התאגידי ושל ועדת חמדני להגברת מעורבות הגופים המוסדיים בשוק ההון.
תחילת העבודה במשרד המשפטים על תזכיר החוק נעשתה עוד בתקופת כהונתה של עו"ד דידי לחמן-מסר, שקדמה לליכט בתפקידו, ואישורה בכנסת נעשה בדחיפת שר המשפטים, יעקב נאמן.
גולת הכותרת של החוק היא שינוי מרכז הכובד במערכת היחסים בתוך חברה, במשולש שבין בעלי השליטה, בעלי מניות המיעוט והדירקטוריון. לאור ההבנה כי הדינמיקה של חוק החברות בנוסחו הקודם מעניקה כוח רב מדי לבעלי השליטה, הוחלט לחזק את כוחם ועצמאותם של הדירקטוריון ושל ועדת הביקורת, ולהגדיל את הרוב הדרוש באסיפה הכללית לאישור עסקאות שבניגוד עניינים, דהיינו עם בעלי שליטה או בעלי עניין אישי, משליש לחצי מקרב בעלי מניות המיעוט.
שיקול-דעת עצמאי
במשרד המשפטים מציינים כי הרוב הגדול של עסקאות בעלי שליטה מאושרות על-ידי האסיפה הכללית, גם כשלא ברור אם הן מועילות לחברה. כך למשל, בשנת 2010 מתוך כ-470 עסקאות אושרו כ-94.5%, ורק 1.5% לא אושרו. מרגע שעסקה עם בעל שליטה אושרה, הבחינה המתמשכת של כדאיות העסקה בשנים הבאות רובצת לפתחן של ועדת הביקורת של החברה ושל הדירקטוריון שלה, והתיקון מבהיר חובה זו.
לדברי ליכט, "יש להטמיע בקרב הדירקטוריונים כי תפקידם וחובתם לפעול לטובת החברה, במובחן מטובת בעל השליטה, ולפקח על פעילות ההנהלה, לרבות בהתקשרויות עם בעלי שליטה. התיקון לחוק החברות מגדיל את כוחו של הציבור בכל הנוגע לפעולות בניגוד עניינים, מגביר את עצמאות הדירקטוריון וועדת הביקורת, וכן מגדיל את יכולת האכיפה כלפי הפרות החוק".
החוק החדש אוסר על בעל השליטה לשמש כ"דירקטור צללים" ולתת הוראות לדירקטורים אף שהוא עצמו איננו חבר בדירקטוריון. בעל שליטה המפעיל דירקטורים ייחשב דירקטור בעצמו, יישא באחריות של דירקטור, ולא יינתנו לו זכויותיו של דירקטור, כמו זכות הצבעה. לפיכך, התמריץ לבעל השליטה יהיה להתמנות בעצמו לחבר בדירקטוריון.
דירקטור יהיה חייב להפעיל שיקול-דעת עצמאי, ודירקטור שיפעל לפי הוראות בעל השליטה, שאיננו חבר דירקטוריון, ייחשב כמפר הוראה מפורשת בחוק. במטרה להרחיב את פיקוח הדירקטוריון על ההנהלה, הורחב האיסור על כהונת אותו אדם כיו"ר ומנכ"ל ללא אישור מיוחד של האסיפה, גם לקרובי משפחה. נאסר גם מינוי אדם הכפוף למנכ"ל ליו"ר הדירקטוריון, כדי להבטיח שהמפקח לא יהיה כפוף למפוקח.
אי-תלות
החוק החדש מרחיב גם את סמכויות ועדת הביקורת, וקובע כי רוב חבריה יהיו דירקטורים בלתי תלויים, ויו"ר הוועדה יהיה דירקטור חיצוני. על מי שפרנסתו תלויה בבעל השליטה, אינו רשאי לשבת בוועדת הביקורת.
כוחו של הציבור בבחירת דירקטורים חיצוניים גדל, כך שדח"צים ימונו רק לאחר שרוב מבין התומכים במינוי באסיפה הכללית אינם בעלי עניין אישי במינוי, להבדיל משליש כיום. אף שזכות הצעת מועמדים לדח"צים נותרה בידי בעלי השליטה, הארכת כהונתם של דח"צים לא תהיה כפופה להסכמתם של בעלי השליטה.
במטרה למנוע זיקה אסורה בין הדח"ץ לבעל השליטה, הורחב האיסור גם לזיקה לקרובי משפחתו של בעל השליטה. דח"ץ שיסיים את כהונתו בחברה יהיה חייב בצינון, הוא וקרובי משפחתו, ביחס לכלל החברות שבקבוצתו של בעל השליטה.
סכום דמי הניהול או השכר המשולמים לבעל השליטה יהיה חייב באישור אחת ל-3 שנים, וכל עסקאות בעלי השליטה יהיו תחומות בזמן כפי שייקבע בידי ועדת הביקורת.
לצד זאת, החוק כולל גם הקלות באשר להגשת תביעה נגזרת, במטרה לעודד את האכיפה העצמית בחברות. במקרים שבהם מחצית מהדירטקורים לפחות יהיו נגועים בעניין אישי, ניתן יהיה לוותר על פנייה לחברה לפני הגשת תביעה נגזרת, ורשות ניירות ערך תהיה רשאית להשתתף במימון התביעה.
רשות ניירות ערך קיבלה גם סמכות להטיל עיצומים כספיים, בגין הפרות של החוק שאינן מצריכות בירור עובדתי מורכב. כללי סעד ההערכה במסגרת הצעת רכש שונו גם הם, כך שמי שהסכים להצעת רכש לא יהיה זכאי לסעד, ואם מי מהניצעים נגוע בעניין אישי, הוא לא יילקח בחשבון בעת בחינת הצלחתה של הצעת הרכש.
קוד ממשל תאגידי
החוק החדש כולל לראשונה, במסגרת התוספת לחוק, גם קוד ממשל תאגידי מומלץ, שחברות אינן מחויבות לאמץ אך צפוי שרבות מהן יאמצו אותו. חברה שלא תאמץ אותו תיאלץ להצהיר על כך (מנגנון "אמץ או גלה").
הקוד כולל רגולציה נוספת באשר להרכב הדירקטוריון, למשל שיעור מזערי של דירקטורים בלתי תלויים בדירקטוריון; איסור על נושאי משרה בתאגיד לכהן כדירקטור; חובה על חברות ציבוריות לקיים תוכניות הכשרה לדירקטורים מכהנים.
עוד כולל קוד הממשל התאגידי חובה על חברות ציבוריות לקיים לפחות אחת לשנה דיון בנושא איכות ניהול החברה בידי המנכ"ל, בלא נוכחותו ולאחר שניתנה לו הזדמנות להשמיע את דברו; חובה על ועדת הביקורת לקיים לפחות אחת לשנה דיון בליקויים בניהול העסקי של החברה; מינוי דירקטורים חיצוניים אך ורק ברוב קולות באסיפה הכללית, כשקולותיהם של בעלי השליטה או בעלי עניין אישי במינוי לא ייחשב; וכן מתן אפשרות להצביע באסיפה הכללית באמצעות האינטרנט.
