רשות ניירות ערך, שהיא גורם מרכזי ויעיל בפיקוח על שוק ההון, מרחיבה אט-אט את מרחב פעילותה בשוק ההון. מגוף מבצע שהוקם כדי לפקח על שוק ההון, הרשות תופסת כיום מקום מרכזי בכל התחומים הנושקים לשוק ההון, והיא גורם דומיננטי בחקיקת חוקי ניירות ערך ודיני חברות. הרשות היא הפרשן העיקרי של הוראות החוק כמפורט ב"החלטת אנשי הסגל", לרבות סמכויותיה בתחומי חקירה ומעצרים.
לאחרונה, בשקט יחסי, נוספה לרשות סמכות חשובה כגוף מעין שיפוטי. זאת, במסגרת "חוק האכיפה המינהלית" החדש, חוק מורכב ומסובך המשתרע על קרוב ל-70 עמודים צפופים אשר הציבור טרם עיכל את היקפו, משמעותו והשלכותיו.
במידה מסוימת יש בחוק זה גם התרסה על מערכת אכיפת החוק הקיימת, בנימוק שההליכים הפליליים בשוק ההון הם איטיים ואינם יעילים, דורשים הבנה עמוקה בנתיבי שוק ההון, כאשר לפרקליטים ולשופטים אין הבנה מספקת במורכבות השוק ובצפונותיו. אי-הבנה זו הביאה לשורת זיכויים בהליכים פליליים בשוק ההון.
אילו חידושים מביא עמו החוק החדש?
* ועדה מינהלית רשאית להטיל על תאגיד ועל נושאי המשרה ועובדיו עיצומים כספיים בסכום של עד 5 מיליון שקל על התאגיד ועד 1 מיליון שקל על נושא המשרה. בנוסף, על-פי התיקון האחרון (16) לחוק החברות רשאית הרשות להטיל עיצומים על חברות ציבוריות ונושאי המשרה בהן גם על אי-עמידה במספר הוראות, המפורטות בחוק החברות.
* תשלום לנפגעי ההפרה בסכום הנזק שנגרם להם עד תקרה של 20% מגובה העיצום הכספי שהוטל על המפר, או בסכום הרווח שנוצר למפר עד לתקרה של העיצום המרבי שניתן להטיל על מפר בשל ההפרה.
* איסור כהונה כנושא משרה בכירה בגוף מפוקח עד 5 שנים.
* הוראה לתיקון ההפרה והפקדת עירבון לביצוע הפעולות.
* התליית רישיון, אישור או היתר לתקופה של עד שנה.
החוק מטיל אפוא סנקציות מעין עונשיות על מעשים המבוססים על רשלנות גרידא נעדרי כוונה פלילית, שהיא מיסוד האחריות הפלילית. שכן בלעדי הוכחת כוונה פלילית, אין אישום פלילי. לכך נוספה ההוראה בחוק בדבר איסור ביטוח ושיפוי נושא המשרה.
איסור הביטוח הוא מקיף ואוסר לבטח את נושא המשרה במישרין או בעקיפין. דהיינו, גם נושא המשרה עצמו אינו יכול לרכוש ביטוח לבטח עצמו בפני העיצום הכספי שיוטל עליו בגין רשלנות. חוזה כזה לביטוח - בטל.
עוד נאסר על התאגיד לשפות או לשלם, במישרין או בעקיפין, עיצום כספי שהוטל על אחר, וכן בעל שליטה בתאגיד לא ישפה ולא ישלם, במישרין או בעקיפין, עיצום כספי שהוטל על התאגיד, על נושא משרה בכירה בתאגיד או על עובד בתאגיד.
לאמצעי האכיפה החדש יש יתרון הן לרשות ניירות ערך והן לחשודים הפוטנציאלים, אשר יעדיפו דרך מהירה זו על פני הליכים משפטיים מורכבים ארוכים ויקרים.
על-פי החוק הוקמה "ועדת אכיפה מינהלית", היושבת במותב בן 3 חברים, בהם נציג הרשות (יו"ר המותב) ושני נציגים נוספים שמינה שר המשפטים, ושתפקידה לדון בהפרות לכאורה של הוראות חוק ניירות ערך, חוק היועצים וחוק הנאמנות לפי המתווה המפורט בחוק, ובמקרה הצורך, לנקוט אמצעי אכיפה נגד מפר כאמור. מכאן חשיבות הנושא למגזרים גדולים במשק.
העיצומים הכספיים המפורטים בחוק הם סכומי מקסימום ומוטלים בגין הפרות המדורגות בחוק לפי שלושה מדרגי חומרה. בין ההפרות החמורות ביותר ייחשבו, בין השאר, החסרת פרט בתשקיף שהרשות הורתה לכלול בהתאם להוראות החוק; אי-שמירה על כספי לקוחות החברה ועל מסמכיה בהתאם לתקנות שר האוצר ועוד.
אחריות מנכ"ל
חידוש חשוב הוא הטלת אחריות מיוחדת על מנכ"ל חברה בגין הפרות שבוצעו בה ולא על-ידו, ובין השאר הטלת עיצום כספי עד מחצית גובה העיצומים שניתן להטילם על נושא משרה בכיר בגין ההפרה הרלבנטית.
חובת ההוכחה היא על המנכ"ל - להוכיח כי קבע נהלים מספקים בתאגיד למניעת הפרות, מינה אחראי לפיקוח על קיומם של הנהלים, פעל להדרכה נאותה של העובדים ונקט אמצעים סבירים לתיקון הפרות ולמניעת הישנותן.
מכשיר האכיפה המינהלית החדש הורחב בתיקון 16 גם לחוק החברות; ורשות ניירות ערך מוסמכת להטיל עיצומים כספיים על תאגיד ועל יחידים אף בגין הפרת הוראות חוק החברות, כאשר בחברה לא מכהן מנכ"ל או מבקר פנימי; בחברה מכהנים המנכ"ל או קרובו כיו"ר; בחברה לא נקבע המספר המזערי הנדרש לדירקטורים בעלי מומחיות חשבונאית ופיננסית ועוד. מקרים אשר קשה לתאר שהייתה מוגשת בגינם תביעה פלילית. יצוין כי ביטוח או שיפוי למפירים מכוח הוראות אלה אסור אף הוא.
חשיבות האכיפה הפנימית
לאור הרחבת האחריות ובמגמה להקטין את סכנת האחריות, נקטה רשות ניירות ערך צעד חשוב ופרסמה טיוטה בדבר קריטריונים להכרה בתוכנית אכיפה פנימית בתחום ניירות הערך, כמנגנון וולונטרי לאימוץ בידי חברות. זאת, במטרה לוודא ציות של התאגיד ושל היחידים בו להוראות חוק ניירות ערך והחוקים הנוספים, כאשר אימוץ אכיפה פנימית כזו עשוי לסייע בהפחתת האחריות.
אם יוכח לרשות כי בתאגיד הופעלה תוכנית אכיפה פנימית יעילה סמוך לפני קרות ההפרה הנבדקת, בהתאם לאמות-המידה המפורטות בתזכיר, הרשות תתחשב בהפעלת התוכנית כשיקול לזכות התאגיד.
מטרתה של תוכנית אכיפה פנימית יעילה היא להביא להטמעת הדין ולבסס בתאגיד תרבות של ציות לדינים הרלבנטיים. אין די בקיום נהלים כתובים בהיעדר יישום מעשי של ההוראות. חשוב כי התאגיד יתמרץ את עובדיו לשמור על הוראות הדין ולנקוט אמצעים משמעותיים נגד המפירים. הנהלת התאגיד אחראית על גיבוש תוכנית אכיפה פנימית והבאתה לאישור הדירקטוריון.
עם זאת, על הדירקטוריון, כגורם המפקח על הנהלת התאגיד, לעקוב ולפקח אחר גיבושה ויישומה של תוכנית אכיפה פנימית בתאגיד, בין השאר בדרכים הבאות:
* איתור ומיפוי סיכונים בפניהם ניצב התאגיד;
* מעורבות פעילה בתהליך גיבוש מהותי ויסודי של תוכנית האכיפה הפנימית בתאגיד;
* אישור מנגנוני האכיפה הפנימית שקבע התאגיד;
* וידוא התנעתה של תוכנית האכיפה הפנימית מן הכוח אל הפועל;
* קבלת דיווחים תקופתיים באופן שוטף מהגורם הממונה בתאגיד על תוכנית האכיפה המינהלית ומהנהלת החברה;
* בחינה תקופתית של הצורך בריענון תוכנית האכיפה הפנימית;
* וידוא קיומו של גורם האחראי על בקרה שוטפת של תוכנית האכיפה;
* וידוא קיומו של טיפול הולם בכשלים המתגלים בתאגיד בעקבות גיבוש תוכנית האכיפה הפנימית, ונקיטת אמצעים מתאימים נגד מפירים, אם ישנם.
מיפוי הסיכונים
תנאי לגיבוש תוכנית אכיפה פנימית יעילה הוא מיפוי הסיכונים בחברה לקיומן של הפרות הדין, תוך גיבוש נהלים פנימיים מתאימים בהתייחס למבנה החברה ולמאפייניה הייחודיים.
על החברה להסדיר את תפקידי הדירקטוריון, ההנהלה, הממונה בחברה על האכיפה הפנימית וסמכויותיו. על מנגנונים אלה למנוע אפשרות של שימוש לרעה במידע פנים של החברה, ולהבטיח נהלים למניעת עבירות ומניפולציות בתחום דיני ניירות ערך, תוך הקפדה על דיווח שוטף ומדויק לרשות ולציבור בנושאים המוסדרים בדין.
בכפוף לחובת הפיקוח של הדירקטוריון, על התאגיד לעודד את עובדיו לדווח ולהתריע בפני הממונה על האכיפה על ליקויים וכשלים בקיום הוראות דיני ניירות ערך. חשוב כי במקרה של הפרה מהוראות הדין, יפעל התאגיד מיידית לתיקון ההפרה ולדיווח מתאים על הכשל לגורמים הרלבנטיים בתאגיד. כמו כן, על התאגיד לגבש נהלים להפקת לקחים מכשלים קודמים ולמניעת הישנותם בעתיד.
לאור הסמכות הרחבה שהוענקה לרשות ניירות ערך לפעול נגד תאגידים ויחידים מפירים, חשוב כי חברות יקפידו על שמירת דיני ניירות ערך והתאגידים, ויגבשו קריטריונים מובנים ליצירת תרבות של ציות לדינים השונים בקרב עובדי החברה.
גיבוש קריטריונים אלה עשוי למנוע הפרות חוק רבות, ולהפחית את הסנקציות שתטיל רשות ניירות ערך אם יתגלו כשלים בודדים בתאגיד.