תיקון 16 לחוק החברות חידד את המתח המובנה בין בעלי שליטה לבין המיעוט בנוגע לאישור עסקאות שבהן מצוי בעל השליטה בניגוד עניינים. התיקון העצים את כוח המיעוט לבלום עסקאות כאלה על-ידי העלאת הרוב הנדרש למחצית (במקום שליש) מהמניות אשר לבעליהן אין עניין אישי באישור העסקה. התיקון אף חייב אישור אחת ל-3 שנים לכל עסקה נמשכת בין החברה לבעל השליטה, בדגש על עסקאות שכר ודמי ניהול.
לאור התפתחויות אלה יש להבין את חשיבותו של פסק הדין שניתן באחרונה בבית המשפט המחוזי בירושלים. פסק דינו של השופט נעם סולברג דן בשאלה התקדימית אם ניתן לפסול בעל מניות מיעוט שמתנגד לעסקה עם בעל שליטה, וזאת משום שלבעל המניות יש עניין אישי נגד אישור העסקה (פסק דין גולדפון נ' ב. יאיר). בית המשפט דחה את הבקשה לפסול את ההצבעה, ובכך העניק לכאורה חיזוק נוסף לכוח של המיעוט. אולם המודל הפרשני שקבע בית המשפט חורג אל מעבר לסוגיית העניין האישי השלילי, וכפי שנסביר דווקא עלול לחזק את בעלי השליטה ולהחליש את הפיקוח על עסקאות פוגעניות.
פסק הדין עוסק בשאלה מיהו בעל עניין אישי לצורך סעיף 275 לחוק החברות. במקרה רגיל, העניין האישי מתייחס לטובת הנאה הנצמחת לבעל המניות מאישור העסקה. אולם כאן נטען כי מדובר בבעל מניות המבקש לסחוט מן החברה טובות הנאה. מניע הסחטנות, כך טענה החברה, מהווה אף הוא עניין אישי כמשמעו בחוק החברות.
עמדתה העקבית של רשות ניירות ערך, שהושמעה גם בדיון זה, היא שאין לפסול בעל מניות שהצביע נגד עסקה (זאת בין אם יש לו אינטרס במניעת העסקה ובין אם יש לו אינטרס לכאורי באישור העסקה, אך הוא מצביע בניגוד לאינטרס זה). בית המשפט דחה את עמדת הרשות, וקבע שאין הבדל בין עניין אישי באישור העסקה ובין עניין אישי שלילי. עם זאת, בית המשפט הטיל סייגים משמעותיים על אפשרות הפסילה.
השפעת שיקולים זרים
על פני הדברים, אכן קיימת סימטריה בין פסילת בעל מניות בשל עניין אישי לטובת העסקה, ובין פסילה בשל עניין אישי נגד העסקה. ביסוד כללי ההצבעה בדיני החברות עומדת האמונה, כי עמדת הרוב היא הדרך הטובה ביותר לברר אם מדובר בעסקה יעילה. אולם כאשר לבעל מניות יש אינטרס החורג מזה הנובע מהיותו בעל מניות בחברה, מאבד עקרון הרוב מהלגיטימיות שלו. זו הסיבה לכך שהחוק דורש מלכתחילה את אישורו של המיעוט לעסקאות עם בעלי שליטה. הדרישה לאישור רוב מקרב אלה שאין להם עניין אישי נועדה לשמוע עמדה אובייקטיבית לגבי כדאיות העסקה עבור החברה. לנוכח תכלית זו, דומה שיש להחיל דין אחד כלפי בעל עניין אישי באישור העסקה וכלפי בעל עניין אישי נגד העסקה.
עם זאת, אנו סבורים שקיים שוני משמעותי בין שני המקרים. החשש מפני השפעת שיקולים זרים של בעלי המניות קיים בכל מקרה המובא להצבעה, ולא רק כאשר מדובר בעסקאות בעלי שליטה. תופעה זו עלתה לאחרונה למודעות עולמית עקב פעילות קרנות גידור וגופים מוסדיים אחרים בעלי אחזקות צולבות. אולם דיני החברות אינם קובעים כלל פסילה גורף בכל מקרה של חשש להשפעת שיקול זר על בעל מניות. המחוקק הישראלי מפעיל את כלל הפסילה רק כאשר מדובר בעסקה שבה מעוניין בעל השליטה, וזאת כחלק מן המנגנון לפיקוח על בעלי שליטה המצויים בניגוד עניינים.
הענקת כוח לחברה לפסול בעלי מניות המתנגדים לעסקה עם בעל שליטה, מהטעם שיש להם אינטרס זר, תקנה בעקיפין כוחות נרחבים לבעלי השליטה. היות שבמקרה הרגיל אין סימטריה בין כוחו של המיעוט לזה של בעלי השליטה (היכולים לרתום לצידם גם את החברה ומשאביה), הרי שהרחבת סמכות החברה לפסול הצבעה של משקיעי מיעוט עלולה לחבל במנגנון האישור. חשש זה הביא את רשות ניירות ערך להורות על פרשנות לא-סימטרית למושג עניין אישי.
הגם שסירב לקבל את עמדתה העקרונית של הרשות, השופט סולברג לא העלים עין מהסכנה שעליה הצבענו. אולם הפתרון שהציע עלול להכביד באופן כללי על האכיפה של סעיף 275 לחוק החברות. בית המשפט קובע הבחנה בין אינטרס זר גלוי לאינטרס שקיים לגביו ספק. בלשונו של השופט: "פסילה מוקדמת (קרי - ללא אישורו של בית המשפט) של בעל מניות תיעשה אפוא רק על-פי הודאתו של בעל מניות כי יש לו עניין אישי באישור ההסכם, או, יש להניח, כאשר הדברים גלויים על פניהם".
אולם הניסיון מלמד, שברוב המקרים קיים ספק עובדתי דווקא בנוגע לאינטרסים של אלה התומכים בעסקה. הסיבה יכולה להיות ניסיונות מכוונים של בעלי שליטה להסוות את האינטרסים של מקורבים להם (כפי שעלה בפרשיות ערד, אלגור דייויס ואחרות), אחזקות צולבות של בעלי מניות (כפי שעלה בפרשת ההזרמה לצים), או גישת רשות ניירות ערך בנוגע לקיומו של עניין אישי מקום בו בעל המניות מקיים קשרים עסקיים מתמשכים עם בעל השליטה. הגישה המוצעת עלולה, לפיכך, לסייע לבעלי השליטה, שכן היא תאפשר להם לרתום את הספק העובדתי לטובתם. לנוכח חשש זה, אנו מציעים לפרש בצמצום את פסק הדין, כך שיוגבל רק למקרים שבהם מתבקשת פסילה על רקע עניין אישי שלילי.
עם זאת, אנו שותפים למודל העקרוני שהציע השופט סולברג, הקורא לצמצום כללי הפסילה בכל הנוגע לעניין אישי שלילי ולהגברת מעורבותו של בית המשפט. במקרה רגיל, ניתן יהיה להעלות טענת פסלות נגד בעל מניות שהצביע נגד העסקה (ולא סיווג עצמו כבעל עניין אישי), אולם טענה זאת תתברר בבית המשפט ולא כסעד עצמי של החברה. פתרון זה ראוי בעינינו, ואינו חורג משמעותית מעמדת רשות ניירות ערך.
יחד עם זאת, אין לזלזל גם במצוקתן של חברות הבאות לאשר עסקאות טובות עבור החברה, אף שהן נגועות בניגוד עניינים של בעל השליטה. החשש מסחטנות איננו חשש בעלמא. בעיקר בחברות דלות סחירות שלהן בעלי מניות מיעוט אינדיבידואליים משמעותיים (להבדיל ממשקיעים מוסדיים), עלול הליך אישור העסקה לשמש כר פורה לסחטנות על-ידי משקיעים בעלי אינטרס זר. התגשמות סחטנות זו היא הרע מכל העולמות - היא עלולה להכשיר עסקאות ניגוד עניינים שפוגעות בחברה, תוך שבעל המניות הסחטן מעשיר את עצמו על-חשבון שאר בעלי מניות המיעוט.
אם כך, יש לתת לחברות כלים אפקטיביים להתמודד עם מצב זה. מאחר שסחטנות אינה נעשית לרוב לאור היום, ולעיתים היא רק נרמזת, לא תמיד אפשר יהיה להוכיח את ניסיון הסחטנות בבית המשפט, ולהביא לפסילת הסחטן.
הגברת מעורבות בתי המשפט
גם במקרה מעין זה אנו ממליצים, בדומה לעמדת השופט סולברג, על הגברת מעורבות בתי המשפט. למעשה, זה הפתרון אשר הציעה לפני מספר שנים ועדת גושן. לפי דוח הוועדה, עם כינונו של בית משפט מיוחד לדיני חברות (חזון שהתגשם בינתיים בדמות המחלקה הכלכלית, שהחלטותיה האחרונות מעידות על גישה פעילה בפיקוח על ניגודי עניינים של בעלי שליטה) - יש לשקול שינוי חקיקה בתחום העסקאות בניגוד עניינים. שינוי זה יאפשר לחברות לפנות לבית המשפט כדי לאשר עסקה בניגוד עניינים אשר ניתן להוכיח לעילא ולעילא כי היא הוגנת לחברה ולמיעוט, וזאת גם אם העסקה לא זכתה לאישור רוב מקרב המיעוט.
פתרון זה יתמוך במגמה של רשות ניירות ערך להרחיב את הגדרת עניין אישי, אך בלי שהדבר ישלול לחלוטין אפשרות ביצוע עסקאות יעילות. מנגנון חקיקתי כזה קיים כבר במפורש בנוגע למיזוג אשר נגוע בעניין אישי של בעל השליטה. מיזוג כזה דורש ברגיל רוב מקרב המיעוט, בדומה לכל עסקה אחרת בניגוד עניינים. אולם לבית המשפט סמכות לאשר את המיזוג גם ללא אישור כזה.
לדעתנו, יש להקנות סמכות זו לבית המשפט בנוגע לכלל העסקאות, ובהיעדר חקיקה מתאימה יש לשקול אם כוח כזה לא מוקנה לבית המשפט ממילא במסגרת הכלים הקיימים וסמכותו הטבועה.
פרופ' חמדני הוא פרופסור למשפטים באוניברסיטה העברית. פרופ' חנס הוא ראש מרכז צגלה למשפט בינתחומי ופרופסור בפקולטה למשפטים של אוניברסיטת תל-אביב.