שר האוצר יובל שטייניץ ינמק בתוך 3 שבועות, בתצהיר לבג"ץ, מדוע יימנע מלהביא את ההצעה למנות את רו"ח משה אשר למנהל רשות המסים לאישור הממשלה - כך החליטו הבוקר (ה') שופטי בג"ץ אליעזר ריבלין, אליקים רובינשטיין ועוזי פוגלמן, בהחלטתם להוציא צו על-תנאי נגד המדינה בעתירתו של אשר נגד שטייניץ.
השופטים מתחו ביקורת חריפה על עמדת הפרקליטות, שהגנה על החלטתו של שטייניץ לפסול את המלצתה של ועדת האיתור על אשר, ואמרו כי מדובר ב"החלטה בעייתית" וב"שינוי כללי המשחק תוך כדי משחק".
מהערות השופטים ניתן היה ללמוד על נכונותם לקבל את העתירה ולבטל את החלטת שר האוצר לפסול את המלצת ועדת האיתור ביחס לאשר ולמנות תחתיה ועדת איתור חדשה.
נציגת הפרקליטות, עו"ד דינה זילבר, נאלצה להדוף את ביקורתם של השופטים, ואף להתייחס לתרחיש עתידי שבו העתירה תתקבל: לדבריה, אם כך יקרה, ייאלץ שטייניץ להביא לאישור הממשלה המלצה על מועמד שהוא אינו חפץ בו, ובסופו של דבר "זו לא סיטואציה דמיונית או הזויה", שהממשלה תחליט שלא לבחור באשר.
על כך השיב השופט רובינשטיין בציניות: "חלילה לנו מלחשוב שרק בגלל שבג"ץ ייקבע כך, הממשלה תחליט אחרת, זה כלל לא עולה על דעתנו".
"מינוי נקי מכל רבב"
נציגי העותרים, עורכי הדין ארנה לין וברק כלב, הזכירו את מכתבו מ-2007 של היועץ המשפטי לממשלה דאז, מני מזוז, לשר האוצר דאז, אברהם הירשזון, ולפיו כחלק מהפקת הלקחים מפרשת רשות המסים הראשונה, יש להחיל נוהל של ועדת איתור מקצועית.
"חשוב שמינוי מנהל רשות המסים יהיה נקי מכל רבב", כתב אז מזוז. "זהו אינטרס עליון של מדינת ישראל להשיב את אמון הציבור ברשות המסים".
השופטים ביקשו מהפרקליטות להתמקד איפוא בשאלה האם הנסיבות הנוכחיות הצדיקו סטייה מהמלצתה החד-משמעית של ועדת האיתור.
אמש (ד') נודע כי יו"ר ועדת האיתור, מנכ"ל האוצר לשעבר חיים שני, פנה במכתב לבג"ץ ובו נאמר כי הוועדה עומדת על דעתה כי המועמד היחיד הראוי והמומלץ על-ידה לתפקיד הוא אשר.
"מה עומד מאחורי עמדת השר?", שאל רובינשטיין. "ועדת האיתור הורכבה מאנשים שהם פאר היצירה הישראלית, אלה חברו ואמרו שאשר הוא אדם מוצלח. נכון שהסמכות היא של השר, אבל מה עומד מאחורי הסיפור הזה?... יש קושי ביחס לתפקידו של השר, הוא צריך להציג את הנסיבות החריגות והמיוחדות מדוע המלצת הוועדה לא צריכה לעמוד".
"יש לנו מועמד שיש לו כישורים יוצאים מהכלל", הקשה השופט, "הייתה ועדת איתור יוצאת מהכלל, בלתי רגילה. ואז בא השר ואומר שהוא צריך להחליט. הוועדה עומדת על רגליה האחוריות גם היום, היא לא מוותרת ואומרת שהמועמד עונה גם על הדרישות הנוספות. אם כך, כל הרעיון שהעלה היועמ"ש של ועדת איתור, שתמנע בחישה פוליטית - אין בו טעם. אולי צריך לבטל את כל הנוהל הזה".
"ועדה עם משקל סגולי"
"אנחנו מכירים תיקים של מינויים וישבנו בהם", הוסיף השופט פוגלמן, "אבל תיק כזה אין. יש מעט מאוד ועדות איתור עם משקל סגולי כזה".
פוגלמן ביקש מנציגת הפרקליטות להסביר מה דורש תיקון בתנאי הכשירות הנוכחיים, נוכח רצונו של שטייניץ לשנות את תנאי הכשירות, שינחו את ועדת האיתור השנייה שבכוונתו למנות.
נציגת הפרקליטות ציינה את הצורך בניסיון ניהולי נרחב. ריבלין שאל האם השינוי בפרמטרים יהיה באמצעות הוספת פרמטר של ניסיון ניהולי רחב, או שמא יש כוונה גם להשמיט תנאי סף הקבועים היום - למשל התנאי בדבר 10 שנות ניסיון בתחום המסים.
זילבר השיבה כי הפרמטרים החדשים ייקבעו במשותף על-ידי השר והצוות המקצועי, ולכן אינה יכולה להשיב על כך.
"זה בעייתי", השיב ריבלין, "תתארי לך מצב של מכרז שבו נבחר מועמד יחיד שמתאים לתנאים, ואז אומרים, יש לנו שיקול-דעת, ואנחנו רוצים מכרז חדש ותנאים חדשים. אילו תנאים? אנחנו נחליט. את עצמך לא היית מגינה על מכרז כזה".
"האם לא ידעתם", הוסיף ריבלין והקשה על נציגת הפרקליטות, "כשהוקמה ועדת האיתור, שיש מצב קשה בעולם, שברשות המסים יש מצב קשה, שהיו תיקים פליליים נגד חלק מראשי הרשות, שברשות המסים יש צורך לנהל 5,000 איש? האם כל זה לא היה ידוע כשניסחתם את הפרמטרים שעמדו בפני ועדת האיתור הנוכחית?".
ריבלין אמר שאף כי גישתו מצדדת בצמצום ההתערבות השיפוטית בשאלות של מינויים. "לפעמים יש תיק חריג, אפילו אני מתקשה להבין מה קורה פה".
פוגלמן הסכים עם ריבלין: "אתם עושים פה קייס-סטאדי לאתגר את השיטה. אם תקום ועדת איתור שנייה, את מכירה מועמד רציני שייגש לוועדה כזו? אני לא הייתי ניגש". (בג"ץ 8134/11).