חוק החברות קובע מנגנון ייחודי לאישור עסקאות של חברה ציבורית, שבהן יש לבעל השליטה עניין אישי. החוק דורש, בין השאר, בסעיף 275, כי העסקה תקבל את אישור רוב בעלי המניות "שאין להם עניין אישי באישור העסקה". מלשון החוק ברור, שאין למנות את בעל השליטה או כל משקיע אחר שיש לו עניין מיוחד באישור העסקה. אך מה דינו של בעל מניות שיש לו עניין אישי "שלילי" באישור העסקה. כלומר, אינטרס בהצבעה נגד העסקה? האם גם קולו לא יימנה ברוב המיוחד הדרוש לעסקה?
בשאלה זו דנה השופטת רות רונן, מהמחלקה הכלכלית בבית המשפט המחוזי בתל-אביב, בעניין חברת תדביק. תדביק התקשתה באישור שכרם של בעלי השליטה, ולכן החליטה לסווג בעל מניות משמעותי, אשר היו לו מחלוקות שונות עם החברה, כבעל עניין אישי "שלילי". השופטת רונן, בהחלטה חשובה ותקדימית, הגיעה למסקנה העקרונית, שלפיה ניתן לפסול בעל מניות שלו עניין אישי "שלילי" מלהשתתף בהצבעה. אולם השופטת קבעה, שהסמכות לסווג בעל מניות כבעל עניין אישי שלילי אינה נתונה לחברה, אלא לבית המשפט בלבד. כמו כן, ההחלטה נוקטת גישה מצמצמת באשר לאינטרסים העולים כדי עניין אישי שלילי.
לדעתנו, בית המשפט הגיע לתוצאה ראויה, הקובעת הסדר מאוזן המאפשר התמודדות עם סחטנות לא לגיטימית, תוך הקפדה על הגנת בעלי מניות המיעוט. עם זאת, אנו סבורים שהפרשנות שנקבעה בחלק הראשון של ההחלטה ביחס לסעיף 275 לחוק החברות ראויה לבחינה נוספת. חוק החברות - באופן כללי ומחוץ לדיני העסקאות בניגוד עניינים - מעניק לבית המשפט סמכות לפסול בעל מניות הפועל שלא בתום-לב או בחוסר הגינות, אך חשוב להפריד בין סמכות כללית זו לבין סמכות הפסילה הנובעת מכללי אישור העסקאות בניגוד עניינים.
במילים אחרות, לדעתנו, אין לסווג בעל מניות עם אינטרס מובהק נגד אישור העסקה כבעל עניין אישי לפי סעיף 275 לחוק. נסביר תחילה את הפרשנות שלנו לסעיף 275 לחוק, העולה בקנה אחד עם עמדת רשות ניירות ערך, ולאחר מכן את משמעות ההבדל בין עמדתנו לזו של בית המשפט.
איזון כוחו של בעל השליטה
ניקח לדוגמה עסקה שבה לבעל השליטה אין עניין אישי באישורה, ואשר נדרש לגביה אישור של אסיפת בעלי המניות כדוגמת מיזוג או הגדלת ההון הרשום של החברה. במקרה זה, לא חלים כללי האישור של הפרק החמישי. אולם גם במקרה כזה ייתכן כי לבעל מניות (ואולי אפילו לבעל השליטה) יש עניין אישי נגד אישור העסקה. זהו עניין אישי "שלילי", אך הוא אינו מקנה סמכות פסילה כלשהי. באופן דומה, ניתן לחשוב על הצבעה בחברה ללא בעל שליטה, כדוגמת חברת טבע. גם כאן ייתכנו בעלי מניות עם עניין אישי באישור העסקה או נגד האישור. אולם כיוון שסעיף 275 אינו חל כאן, אין בחוק מנגנון המאפשר לבית המשפט לפסול את הצבעתו של בעל מניות רק בשל קיומו של עניין אישי מכל סוג שהוא.
לעמדה מסורתית זו של חוק החברות, ואשר לפיה עניין אישי כלשהו, של בעל מניות, אינו מהווה כשלעצמו עילה לפסלות, יש טעם רב. לבעלי המניות בחברה ציבורית ערב רב של אינטרסים - חלקם מחזיקים במניות לזמן קצר וחלקם לזמן ארוך, חלקם מגדרים את ההשקעה, חלקם מצויים תחת משטר מיסויי אחד, וחלקם תחת משטר מיסויי אחר, לחלקם עסקים אחרים, חלק מהם פסיביים וחלק אחר אקטיביים, ויש להם טעמים רבים ומגוונים.
חוק החברות בישראל - ובשיטות משפטיות דומות אחרות - אינו מנסה "לטהר" את האסיפה הכללית על מנת להבטיח שרק בעל מניות אידיאלי, כזה ששיקול דעתו אינו מוכתם באינטרסים זרים, יוכל להשתתף בהצבעה. זאת, על שום ריבוי האינטרסים והחשש מהתדיינויות מרובות ומיותרות. עם זאת, החוק מחייב בעל מניות להתנהל בתום-לב ובנסיבות מסוימות אף בהגינות. כאשר חוסר תום הלב גורם לבעל מניות להצביע באסיפה הכללית נגד הצעה כלשהי, למרות שהוא סבור כי הפעולה המוצעת מיטיבה עם החברה, רשאי בית המשפט לפסול את הצבעתו.
לדעתנו, דיני העסקאות בניגוד עניינים לא באו לשנות עמדה עקרונית זו של דיני החברות. לכן, כשם שאין לפסול בעל מניות עם אינטרס נגד אישור העסקה בדוגמאות לעיל, כך גם אין לפסול אותו בהצבעה לפי סעיף 275 לחוק החברות. מנגנון אישור העסקאות בניגוד עניינים לא בא לעולם כדי לטהר את אסיפת בעלי המניות מכל גורם בעל אינטרס זר כלשהו, אלא כדי להשיג מטרה מוגבלת - איזון כוחו של בעל השליטה הניצב משני צדדי העסקה. הפתרון למקרים שבהם בעלי מניות מצביעים בחוסר תום-לב, על מנת להשיג יתרון לא הוגן - בין בעסקאות בעלי שליטה ובין באחרות - הוא הפתרון הכללי של חוק החברות. כלומר, פסילתו של צד, שהצבעתו נגועה בחוסר תום-לב.
אפשרות לשכנע לא לפסול הצבעה
ההחלטה בעניין תדביק מבטאת בעצמה גישה מצמצמת ביחס למקרים שבהם ניתן לפסול בעל מניות בגין עניין אישי שלילי. לכאורה, ניתן אפוא לטעון כי גישתנו דומה לגישת בית המשפט, וכי ההבדלים בין הגישות אקדמיים גרידא. אולם בין הגישות הפרשניות קיימים הבדלים פרקטיים, אשר עשויים להיות בעלי משמעות אופרטיבית במקרים עתידיים. לדוגמה, סעיף 275 פוסל את הצבעתו של משקיע בעל עניין אישי, וזאת גם אם יוכיח כי העניין האישי שלו לא פגם בהצבעתו, וכי פעל משיקולים של טובת החברה גרידא.
גישתנו, לעומת זאת, אינה מביאה לפסילה אוטומטית. על מנת להוכיח חוסר תום-לב (או הפרת חובת הגינות) יש להוכיח הן את קיומו של אינטרס זר, והן שהאינטרס הזר הוא שהביא את בעל המניות להתנגד לעסקה. ניקח, למשל, מקרה של בעל מניות שבבעלותו עסק המתחרה בחברה. על-פי ההחלטה בתדביק, ייתכן שדי בקיום האינטרס הזר כדי לפסול את הצבעת בעל המניות נגד העסקה. לעומת זאת, לגישתנו, פתוחה בפני בעל המניות האפשרות לשכנע את בית המשפט, שלא לפסול את הצבעתו, אם הוא יראה כי היו לו טעמים לגיטימיים, לגופו של עניין, להתנגדות לעסקה.
לסיום, רשימה זו מבטאת אמנם עמדה מצמצמת נגד האפשרות לפסול הצבעה של בעל מניות מסוים, אך אין אנו מתעלמים מהקושי שעלול להתעורר בעניין אישור עסקאות בניגוד עניינים הנחוצות לחברה. הצעתנו להתמודדות ישירה עם בעיה זו אינה מבוססת על פסילת בעלי מניות, שיש להם עניין אישי שלילי. עם כינונה של המחלקה הכלכלית בבית המשפט, שהחלטותיה האחרונות מעידות על מעורבות פעילה בפיקוח על ניגודי-עניינים של בעלי שליטה, יש לשקול שינוי חקיקה, שיאפשר לחברות לפנות לבית המשפט כדי לאשר עסקה בניגוד עניינים אשר ניתן להוכיח כי היא הוגנת לחברה ולמיעוט. זאת, גם אם העסקה לא זכתה לאישור רוב מקרב המיעוט. מנגנון כזה נחוץ במיוחד בחברות קטנות כדוגמת תדביק. בהיעדר חקיקה מתאימה יש לבחון אם כוח כזה לא מוקנה לבית המשפט ממילא, במסגרת הכלים הקיימים וסמכותו הטבועה.
פרופ' אסף חמדני הוא ראש הקתדרה לדיני תאגידים ע"ש Wachtell Lipton באוניברסיטה העברית. פרופ' שרון חנס הוא ראש מרכז צגלה למשפט בינתחומי ומרצה בפקולטה למשפטים של אוניברסיטת תל-אביב.