אירועי הימים האחרונים של כהונתה הנשיאותית והשיפוטית של דורית ביניש מהווים מפתח להבנת סגנון התנהלותה בבית המשפט העליון. שלשום (ג') השתתפה ביניש בטקס השבעתם של שני שופטים חדשים לעליון, צבי זילברטל ונעם סולברג. היא ניצלה את האירוע כדי להתחשבן עם השיח התקשורתי שסבב את שני המינויים - בעניין זילברטל הבהירה ביניש כי הוא איננו ממקורביה, ובפני סולברג הביעה את צערה על הביקורת שספג נוכח היותו תושב גוש עציון.
נוכח סירובה לחשוף מהו פסק הדין שבחרה לקרוא בטקס פרישתה ביום שלישי הקרוב, שררה הערכה כי יהיה זה פסק הדין הצפוי בעניין חוק טל. בהמשך נודע כי ביניש החליטה שלא להמתין שבוע נוסף ולפרסם את פסק הדין כבר שלשום בערב, בהיחבא, בלא הקראה פומבית באולם בית המשפט. יש להניח כי ביניש צפתה את הסערה הפוליטית שיעורר פסק הדין, ובחרה שלא לתזמן אותה דווקא ליום פרישתה.
גם עיון בפסק הדין עצמו (בג"ץ 6298/07) מסייע לשרטט את דמותה השיפוטית של ביניש, בעיקר אל מול קודמה בנשיאות, אהרן ברק. בעתירות חוקתיות מהסוג הזה נהג ברק לשוטט במחוזות הערטילאיים של מבחני המשנה של המידתיות, ולנסח כללים אקדמיים באשר למסלול הלוגי של הבדיקה החוקתית.
ביניש איננה תיאורטיקנית משפטית, רגליה נטועות בקרקע. בפסק דינה היא מפשילה שרוולים מטפוריים ומכניסה את ידה עמוק לעיסת הנתונים המספריים העובדתיים, כדי לשלוף משם את מסקנתה - שיישומו הכושל של חוק טל מלמד על אי-חוקיותו.
ברק היה נשיא של רגעים משפטיים דרמטיים, של ברקים ורעמים ואירועים מכוננים שיפוטיים. כזה היה גם רגע כניסתו לתפקיד, בעת שהוא ומאיר שמגר חתמו כנשיאים - אחד יוצא ואחד נכנס - על פסק דין בנק המזרחי (ע"א 6821/93), שכונן את סמכותו החוקתית של בית המשפט העליון לפסול חוקים.
ביניש ביקשה להימנע במהלך כהונתה מזיקוקי די-נור כאלה. גם בפסקי הדין המשמעותיים שכתבה ושהוציא העליון תחת ידיו במהלך כהונתה, ביקשה לשמור על רטוריקה מתונה, משל לא היה מנוס מלפסול את החוק, ובית המשפט נאלץ לנקוט צעד שנתפס כאקטיביסטי.
כך, פסק הדין בעניין חוק טל ניתן קרוב ל-5 שנים לאחר הגשת העתירות וכעשור מאז חקיקת החוק, אחרי שכלו כל הקיצים, ולכנסת ולממשלה ניתנו כל ההזדמנויות האפשריות.
גם פסק הדין בפרשת יקותיאלי, שבו אסר העליון על המשך מתן קצבת הבטחת הכנסה לאברכי כוללים, בעוד שסטודנטים במוסדות להשכלה גבוהה אינם זכאים לקצבה זו, ניתן 10 שנים לאחר הגשת העתירה (בג"ץ 4124/00).
העליון של ביניש נקט אורך-רוח חסר תקדים מול רשויות הממשל האחרות, ובסופו של דבר נקט עמדה כמוצא אחרון בלבד.
צעד קדימה מבחינת פיתוח זכויות האדם החוקתיות, עשתה ביניש בפרשת הפרטת בתי-הסוהר (בג"ץ 2605/05), כשהחליטה ליישם את עקרונות כבוד האדם גם בתחום מדיניות ההפרטה.
מלבד המשמעות העיונית של פסק הדין, הייתה זו דריסת רגל משמעותית בשיח בין רשויות השלטון בנוגע למדיניות ציבורית, תחום שבית המשפט מבקש להתרחק ממנו ככל האפשר. יותר מאשר המשמעות האופרטיבית של פסק הדין - ביטול חוק הקמת בתי-סוהר פרטיים והלאמת בית-הסוהר הפרטי שכבר נבנה - משמש פסק הדין תמרור אזהרה, המציב גבולות חוקתיים לתאוות ההפרטה של הממשלה והכנסת.
כיבוד זכויות אדם כבסיס להצבת דרישות מהשלטון עמדו גם בבסיס פסק דינה של ביניש בפרשת מיגון בתי-הספר באזור עוטף עזה (בג"ץ 8397/06). ביניש עוררה עליה את חמתה של המערכת הפוליטית, כשחייבה את הממשלה לממן את מיגונם של בתי-הספר, כדי לשמור על חייהם של התלמידים החשופים לפגיעת רקטות מרצועת עזה.
לא עזרו הסבריה כי אף שהתערבות בשיקולים תקציביים היא חריגה ונדירה, בית המשפט יפעל כך כשהסכנה לחיי אדם היא מוחשית, וכשההחלטה התקציבית של הממשלה לוקה באי-סבירות.
זכויות אדם במשפט פלילי
לא תמיד מצאה עצמה ביניש בדעת רוב בקרב עמיתיה בעליון. בעניין איחוד משפחותיהם של ערבים אזרחי ישראל עם בני-זוגם הפלסטינים, היא נמצאה פעמיים במיעוט, גם ב-2006 (בג"ץ 7052/03) ושוב לפני כחודש (בג"ץ 466/07), בעמדתה שיש לפסול את התיקון לחוק האזרחות.
גם בעניין כהונתו של צחי הנגבי כשר לביטחון פנים, בעוד מתנהלת נגדו חקירה פלילית בפרשת המינויים הפוליטיים, הייתה ביניש בדעת מיעוט: פעם ב-2003, כשסברה כי מינויו לתפקיד הממונה על המשטרה נגוע בניגוד עניינים (בג"ץ 1993/03); ופעם נוספת ב-2004, כשסברה כי נכון יהיה לקבוע תקופת צינון שבה לא יוכל הנגבי לשוב למשרד זה בתום חקירתו, כדי להימנע מאיום על עתידם המקצועי של חוקריו (בג"ץ 8192/04).
פסקי הדין הללו היו הוכחה נוספת לדבקותה של ביניש באתוס טוהר המידות בזירה הפוליטית, גם נוכח מחירים שמשלמת בשל כך השיטה הדמוקרטית. אותו אתוס שהפגינה גם בימיה כפרקליטת המדינה.
ואולם דעת המיעוט המהדהדת ביותר של ביניש תישאר זו שבפרשת הסדר הטיעון של הנשיא לשעבר משה קצב (בג"ץ 5699/07). בהיעדר חוק שיסדיר את שיקול-הדעת של התביעה בנוגע לכריתת הסדרי טיעון, עמדתה כי יש לבטל את הסדר הטיעון המקל שסיכם היועץ המשפטי לממשלה מזוז עם קצב, סימנה לפרקליטות את גבולות הגזרה ביחס לפשרות המותרות במשא-ומתן.
פסיקתה זו, אף שלא התקבלה כהלכה, היוותה מהלך משלים לכללים שניסחה ב-2002 ביחס לאופן שבו על בתי המשפט לאמץ או לדחות הסדרי טיעון (ע"פ 1958/98).
לא רק ביחס לחובתן של רשויות השלטון לייחס משקל לזכויות אדם חצבה ביניש הלכות חדשות, אלא גם בתחום תחולתן של זכויות האדם במשפט הפלילי. פסק דינה החדשני בפרשת יששכרוב (ע"פ 5121/98) הצעיד לראשונה את המשפט הישראלי אל עבר דיני פסלות הראיות הנהוגים בארה"ב, שם חלה תורת "פרי העץ המורעל", ולפיה כל ראיה שהושגה באמצעים לא כשרים נפסלת אוטומטית. ביניש העניקה שיקול-דעת לבית המשפט לפסול ראיה שהושגה שלא כדין, לרבות הודאה שנגבתה מחשוד בלא שניתנה לו זכות היוועצות עם עורך דין.
פסק הדין שבו אסרה על הורים להכות את ילדיהם כחלק מתהליך חינוכם, וקבעה כי מדובר בהתעללות, זכה לתהודה בינלאומית. ענישה גופנית כלפי ילדים, היא קבעה, או השפלתם וביזוים היא פסולה, הילד איננו רכוש של ההורה שלו (ע"פ 4596/98).
שותפה לדרכו של ברק
אין קץ לנושאים מעוררי המחלוקת ובעלי הפוטנציאל לגרום לסערה ציבורית, הנוחתים על שולחנו של נשיא העליון. ביניש הייתה שותפה נאמנה לדרכו השיפוטית של ברק בנושאים כמו הכרה ב"גיורי קפיצה" רפורמיים בחו"ל לצורך מתן אזרחות על-פי חוק השבות (בג"ץ 2597/99), פסקי דין שפסלו חלקים מתוואי גדר ההפרדה בשל פגיעה לא מידתית בזכויות האדם של הפלסטינים (בג"ץ 7957/04) ופסיקות שביטלו או הגבילו שלל פרקטיקות צבאיות כגון "נוהל שכן" ומגן אנושי (בג"ץ 3799/02) או מדיניות החיסולים (בג"ץ 769/02).
באשר למדיניות הממשלה לגבש תקציב דו-שנתי, ביניש דחתה אמנם את העתירה שהוגשה לבג"ץ בעניין זה (בג"ץ 4908/10), אולם מתחה ביקורת על חקיקת תיקון לחוק יסוד כהוראת-שעה זמנית. הייתה זו נגיעה בקצה האופק המותר בתחום המשפט החוקתי, שכן בהיעדר חוק יסוד: החקיקה, שיפרט באופן מסודר את סמכויותיו של בית המשפט בתחום הפעלת ביקורת שיפוטית על דברי חקיקה, לא ניתן לשיטתה לבחון את חוקיותו של דבר חקיקה המעוגן כחוק-יסוד.
עם הקמת ועדת הבדיקה הממשלתית בראשות השופט אליהו וינוגרד לחקר כשלי מלחמת לבנון השנייה, הורתה ביניש לפרסם ללא דיחוי את הפרוטוקולים הבלתי חסויים של הוועדה, וזאת כחלק מעקרון פומביות הדיון וזכות הציבור לדעת (בג"ץ 258/07).
גם אוניברסיטת בר-אילן נדרשה לחשוף את הפרוטוקולים של הדיונים המתקיימים בוועדות המינוי והקידום, כחלק מחובת גילוי המסמכים בהליך משפטי שיזמו מי שבקשתם לקביעות ולקידום נדחתה (בג"ץ 7793/05).
הגם שנשיא המדינה איננו נותן את הדין בפני שום ערכאה שיפוטית, לרבות בג"ץ, קבעה ביניש, במסגרת דיון נוסף, כי שיקול-דעתו של הנשיא במתן חנינות, המתקת עונשים או בהקלות בדין איננו בלתי מוגבל, וכי במקרים חריגים רשאי שר המשפטים לסרב לצרף להחלטת הנשיא חתימת-קיום מטעמו (דנג"ץ 219/09). עקרונות היסוד של המשטר בישראל, קבעה, מחייבים קיום הליכי בקרה גם על סמכות החנינה המסורה לנשיא.
לא חידשה בתחום האזרחי
יהיה זה הוגן לקבוע כי ביניש לא חידשה חידושים משמעותיים בתחום המשפט האזרחי, שאיננו תחום מומחיותה. בתחום דיני לשון הרע היא קבעה כי לעתים לשון הרע נלמדת לאו דווקא מלשון הפרסום כפשוטה אלא ממה שעולה "מבין השורות" לפי הבנת האדם הסביר (ע"א 1104/00).
לגישתה, דיני לשון הרע עוסקים במתן סעד לנפגע לאחר הפרסום, וככלל לא ניתן למצוא בהם הצדקה להוצאת צו מניעה שיאסור מלכתחילה את הפרסום הפוגעני, וזאת בשל משקלו הרב של ערך חופש הביטוי (רע"א 10771/04).
חופש הביטוי, וזכות ההפגנה הנגזרת ממנו, עמדו גם ביסוד פסיקתה לאפשר את קיום מצעד הגאווה של הקהילה ההומו-לסבית בירושלים (בג"ץ 5277/07). נקודת המוצא של הדיון, קבעה ביניש, חייבת להיות זכותו של היחיד להביע את עצמו, ועל המשטרה לנקוט את כל האמצעים הסבירים כדי לאפשר את מימושה של זכות זו. הגבלה על זכות היחיד לחופש הביטוי מתקיימת רק כשיש חשש קרוב לוודאי לפגיעה קשה וחמורה בביטחון הציבור, ופגיעה ב"רגשות הציבור" איננה עילה להגבלת חופש הביטוי וההפגנה.
עתירתו של איש הימין הקיצוני ברוך מרזל למנוע את מצעד הגאווה אמנם נדחתה באותה הזדמנות, אך הפסיקה עתידה הייתה לשרת גם את הימין הפוליטי, שדרש להפגין במרכז ערים ערביות.
נגיעות מרפרפות היו לביניש גם בתחומים קלאסיים של המשפט הפרטי, כמו דיני החוזים. כך, היא בחנה כיצד יש לפרש "חיובי השתדלות" וכיצד יש להוכיחם (ע"א 444/94); מה דינו של חוזה שבוטל על-ידי שני הצדדים לו, בזמנים שונים, שלא כדין מצד שניהם ותחת סברה מוטעית שהצד האחר הפר את החוזה הפרה יסודית, וכן מה הפיצוי המגיע לכל אחד מהצדדים לחוזה, כאשר ההפרות המשולבות גרמו למלוא הנזק שנגרם (ע"א 3940/94).
ביניש קבעה כי אין לקבוע מבחנים קשיחים לחלוקת הנזק, אלא יש לייחס משקל לחומרת ההפרה, מידת האשם שדבק בכל אחד מהצדדים, התרומה הסיבתית של כל אחד מהם לנזק ועוד.
כאשר מדובר בחוזה חד-צדדי, קבעה ביניש, כמו למשל חוזה מתנה, נדרשת מידה גבוהה יותר של גמירות דעת מצד המעניק, וזאת בשל האינטרס המשפטי להגן על רצונו של מעניק המתנה, אינטרס הגובר על אינטרס ההסתמכות של מקבל המתנה (ע"א 3601/96).
את פסקי הדין הללו כתבה ביניש בשנותיה הראשונות בעליון. מאחר שסיימה את תפקידה כפרקליטת המדינה זמן קצר קודם לכן, נגזרה עליה כשופטת חדשה תקופה מסוימת של צינון מעניינים פליליים שבהם עסקה בתפקידה הקודם.
עיקר המורשת השיפוטית שביניש מותירה אחריה בעליון מתמקד בתחום הציבורי-חוקתי ובתחום הפלילי. מורשת שתגיע לסיומה הטקסי בשבוע הבא, ולסופה המוחלט בעוד 3 חודשים ושבוע, כשהנשיאה בדימוס תסיים לכתוב את פסקי הדין בתיקים שנותרו על שולחנה.
המרצה הצעיר אהרן ברק הפך לדמות מופת בחייה
"הנני בת הדור שנולד בימי המאבק על הקמתה של מדינה עצמאית בישראל כבית לאומי לעם היהודי", כך אמרה דורית ביניש לפני 5.5 שנים, בטקס שבו הושבעה לנשיאת בית המשפט העליון, והוסיפה: "אני שייכת לדור שגדל והתחנך על רקע תקופה של שואה ותקומה".
ביניש נולדה ב-1942 (כדורית ורבה) בתל-אביב, והיא בוגרת תיכון חדש. בצבא שירתה כקצינה בדרגת סגן באגף כוח-אדם במטכ"ל. עם שחרורה פנתה ללימודי משפטים, והשלימה תואר ראשון ושני באוניברסיטה העברית בירושלים. אחד ממוריה, ומי שיהפוך לדמות מופת בחייה, היה המרצה הצעיר אהרן ברק. לאחר לימודיה התקבלה לעבודה במשרד המשפטים, ושימשה כפרקליטה בפרקליטות המדינה ובפרקליטות מחוז ירושלים.
ב-1976 ירשה ביניש את מקומו של ד"ר מישאל חשין כמנהלת מחלקת הבג"צים בפרקליטות, וגם את הכרטסת המפוארת שהכין, ובה הפניות להלכות המשפטיות המרכזיות.
ברק הביא לבחירתה לעליון
ב-1982 מונתה ביניש למשנה לפרקליט המדינה, ויחד עם עדנה ארבל שימשה כחוקרת ראשית ב"וועדת כהן" שחקרה את הטבח בסברה ושתילה. ביניש הייתה התובעת במשפט המחתרת היהודית, ובהמשך מילאה תפקיד מרכזי בקידום חקירת פרשת קו 300 וניסיון הטיוח בשב"כ.
ב-1989 מונתה ביניש לפרקליטת המדינה, והובילה בין היתר את העמדתם לדין של השר אריה דרעי, יו"ר הסוכנות היהודית שמחה דיניץ ונבחרי ציבור נוספים.
ב-1995, חודשים אחדים לאחר שברק התמנה לנשיא העליון, הוא הביא לבחירתה לבית המשפט העליון, ונוכח גילה הצעיר הבטיח למעשה את מינויה לנשיאה אחריו.
ביניש הושבעה לנשיאת העליון ביום פרישתו של ברק, בספטמבר 2006, ובשבוע הבא היא תפרוש לגמלאות עם הגיעה לגיל 70. היא מסרבת לחשוף לפי שעה אם בכוונתה להמשיך ולמלא תפקידים בזירה הציבורית.