לפני כשני עשורים נתן נשיא בית המשפט העליון, אהרן ברק, פסק דין בפרשת אפרופים. בפסק דין זה, ובפסיקה שבעקבותיו, נדחתה דרך הפירוש המסורתית, הנסמכת בעיקרה וביסודה על לשון החוזה, מפני תורת הפרשנות התכליתית, המייחסת חשיבות גם לנסיבותיה החיצוניות של ההתקשרות החוזית ולהגשמת ערכים חיצוניים.
השנים שנקפו מאז שנתקבלה "הלכת אפרופים" החריפו את המחלוקות שעוררה מראשיתה, ועד היום לא חדלו הספקות לגביה. תופעה זו קיבלה משנה-תוקף לאחרונה על רקע מגמה שיפוטית, הקוראת תיגר על ההלכה השלטת, ושואפת להשיב את עטרת לשון החוזה ליושנה. מגמה זו הובילה להתגוששות שיפוטית רועמת, שבסופה נקבעה שוב העליונות של תורת הפרשנות התכליתית.
לאחרונה ביקש גם המחוקק להתערב בסוגיה רגישה זו. מהלך זה הוביל לתיקון סעיף 25 לחוק החוזים הכללי, הקובע את דרכי פירוש החוזה במשפטנו.
למקרא הוראת התיקון התעוררה השאלה, בהיכלי המשפט ובבמות האקדמיה, מה פשרו של תיקון זה ומה צפון בניסוחו. נדמה כי דבר החקיקה יצר ערפול ועמימות ועורר כשלעצמו מחלוקת בכל כלל ופרט שבו. שאלת השלכותיו של התיקון לחוק הוכרעה לא מזמן בפסק הדין בעניין המוסד לביטוח לאומי.
בסופן של המחלוקות סביב פשרו של התיקון לחוק נקבע שוב כי יד תורת הפרשנות התכליתית על העליונה. בפסק הדין האמור קבעו שופטי הרוב כי אין בתיקון לחוק כדי לסטות מן השיטה הפרשנית שנקבעה בהלכת אפרופים. אולם אף הכרעה זו לא הייתה חפה ממחלוקות שיפוטיות.
ההר (התיקון) הוליד עכבר
התמונה המצטיירת היא כי המחלוקות של דין הפירוש אמנם מתחדשות מעת לעת, אך אינן מחדשות. בנסיבות אלה נראה כי ראוי לפרוץ מסגרות דיון אלה ולהצעיד את השיח המשפטי קדימה.
ההר (התיקון לסעיף 25 לחוק החוזים הכללי) אמנם הוליד, במבחן התוצאה, רק עכבר, אולם חבלי לידתו של עכבר זה קשים היו, משל היה הר. מבין נסיבותיהן ושורותיהן של ההכרעות כולן, עולה הצורך בהמשך עיצובה ופיתוחה של "הלכת אפרופים".
בהקשר זה נזכיר כי כל המחלוקות התעוררו כאשר הצדדים לחוזה עצמם נחלקו בדבר דרך פירוש הסכמתם ולא נקטו מראש עמדה בשאלה זו, מה שאין כן לדעתי שעה שהצדדים הסכימו במפורש על דרך פירוש הסכמתם החוזית.
דין פירוש החוזה הוא דין מרשה, שהצדדים לחוזה רשאים לשלול את תחולתו. במחלוקת בין המחוקקים מכאן ובין הפוסקים מכאן, ראוי שיהיו הצדדים לחוזה עצמם הכתוב השלישי המכריע ביניהם.
פרופ' גבריאלה שלו, לשעבר שגרירת ישראל באו"ם, תשתתף במושב "תיקון סעיף 25 לחוק החוזים ואפרופים - ההר שהוליד עכבר?" בכנס השנתי ה-12 של לשכת עורכי הדין.