מספר פסקי דין, שניתנו לאחרונה על-ידי בית המשפט העליון, מחדדים את סוגיית סמכותו של בית משפט, המברר תביעת רשלנות רפואית, למנות מומחה מטעם בית המשפט, על-מנת שזה יסייע בידו להכריע במחלוקות, שנתגלעו בין בעלי הדין שלפניו. ליתר דיוק, בין המומחים מטעמם. במבט ראשון נראית סוגיה זו טכנית-פורמלית. לאמיתו של דבר, המדובר בסוגיה בעלת השלכות מהותיות על ניהול תביעות רשלנות רפואית ועל תוצאותיהן.
לפני כ-3 חודשים ראה שופט בית המשפט העליון, צבי זילברטל, לדון בשאלה אם מינוי מומחה מטעם בית המשפט, על-מנת שזה יחווה את דעתו בשאלת האחריות, במסגרת תובענות שעניינן רשלנות רפואית, הוא פרקטיקה ראויה. לצד אלה הסבורים כי למינוי שכזה יתרונות רבים ושבמקרים מסוימים המדובר בהכרח של ממש, הוא ראה למנות את החששות המתעוררים כתוצאה ממינוי כזה.
עלול לחרוץ את גורל התובענה
זילברטל ראה להזכיר את החשש, שלפיו בהיות המומחה שייך לממסד הרפואי, שעמיתיו הנתבעים משתייכים אליו, לא יהיה מומחה כזה נטול פניות. חשש נוסף, שהועלה על-ידו, הוא זה שלפיו אותו מומחה לא ירצה להתעמת עם המומחים מטעם בעלי הדין, או מי מהם, במיוחד אם מדובר במומחים בעלי שם, מעמד או השפעה. חשש נוסף, שאינו תלוי באופיו הרופס של המומחה מטעם בית המשפט, הוא זה שלפיו המומחה ישתייך לאסכולה רפואית מסוימת, ויתקשה לקבל עמדה, שאינה מתיישבת עם זו המקובלת עליו ושעליה התחנך. זילברטל הזכיר גם את החשש, שלפיו במקרה שימונה מומחה מטעם בית המשפט, תועבר אליו ההכרעה בתביעה, וזאת אף שלעולם תישאר "המילה האחרונה" בידי בית המשפט. חששות נוספים הם אלה, שלפיהם המומחה שיתמנה לא יהיה בעל מירב הכישורים והידע הנחוצים, שבחירתו תהיה אקראית ובלתי מוצלחת וכו'.
זילברטל הדגיש כי החלטה בדבר מינוי מומחה מטעם בית המשפט, בתביעות רשלנות רפואית, עלולה לחרוץ את גורל התובענה לשבט או לחסד, אף מבלי שבית המשפט יהיה מודע לכך במועד המינוי. הוא הדגיש כי אין להבין את דבריו כביטוי של עמדה, המתנגדת עקרונית למינוי מומחה מטעם בית המשפט בשאלת האחריות בתיקי רשלנות רפואית. עמדתו היא זו, שלפיה במקרה המתאים מינוי כאמור יכול לסייע רבות לבירור המחלוקת והגעה לתוצאה נכונה וצודקת. "השאלה הגדולה היא מהו אותו 'מקרה מתאים'", כך זילברטל.
לאור הדברים האלה, קבע זילברטל, עקרונית, כי נטייתו של בית המשפט למנות מומחה מטעמו, במסגרת בירור תביעה בדבר רשלנות רפואית, תגדל כאשר המחלוקת תתמקד בנושא, שאופיו רפואי-מקצועי-טכני, במובן הצר, או בשאלה שלכאורה אינה אמורה לעורר חילוקי-דעות נורמטיביים, ושיש לה פתרון "מדעי". עוד הוא קבע, כי בטרם ימנה מומחה מטעמו, בתביעות רשלנות רפואית, יפעיל בית המשפט שיקול-דעת מעמיק, ואף יאפשר לבעלי הדין להביע את עמדותיהם בנוגע לכך.
טרם יבשה הדיו על פסק דינו העקרוני של זילברטל, וכבר עטים עליו תובעים בגין רשלנות רפואית כמוצאי שלל רב, מבקשים לפסול החלטות של בתי המשפט למנות מומחים מטעמו בתביעות שכאלה.
"אשליה של ניטרליות"
בפסק דין שיצא עתה תחת ידיו בדיוק באותו עניין, אין זילברטל משתף עמם פעולה. כאילו מבקש לשגר מסר, שלפיו את קביעותיו האמורות יש לקחת בגדר הסבירות ובלי לפגוע באפשרותו של בית המשפט, הדן בתביעת הרשלנות הרפואית, לנהל את המשפט על-פי שיקול-דעתו.
המדובר בתביעה לפיצויים בגין נזקי גוף, שנגרמו כתוצאה מ"הולדה בעוולה". בתביעה שהגישו, באמצעות עו"ד עמיקם חרל"פ ומיכאל אלנתן, נגד שירותי בריאות כללית, מכוני אבחון בשפלה בע"מ ושני רופאים, טוענים התובעים, כי בבדיקות שנערכו לאם התובעת, במהלך ההיריון, ניתן היה לאתר ממצאים, שמעוררים חשד, כי הוולד הצפוי להיוולד יסבול מתסמונת דאון. יתרה מכך: בתביעה נטען כי בפועל אכן נמצאו ממצאים שכאלה, וכי אלה לא הובאו לידיעתם, ונשללה מהם הזכות לבחור האם וכיצד להעמיק את המעקה ההריוני ולהפסיק את ההיריון. כנהוג בתביעות שכאלה, צורפו לכתבי התביעה וההגנה חוות-דעת של מומחים למיילדות.
כבר במהלך ישיבת קדם המשפט הראשונה - עוד לפני שנשמעו עדויות והוגשו ראיות, בוודאי לפני שהמומחים מטעם בעלי הדין נחקרו על חוות-הדעת שלהם - העלה שופט בית המשפט המחוזי בירושלים, משה בר-עם, בפני באי-כוח בעלי הדין, את האפשרות למינוי מומחה מטעם בית המשפט, על מנת שזה יחווה את דעתו בסוגיית האחריות. בא-כוחם של התובעים התנגד לכך, בעיקר בשל השלב המוקדם, בו הייתה התביעה מצויה, כאמור. הוא הציע לדחות את ההחלטה בדבר מינוי מומחה מטעם בית המשפט עד לאחר חקירת המומחים מטעם בעלי הדין.
חרף ההתנגדות האמורה, החליט בר-עם על מינוי מומחה מטעם בית המשפט, כבר בשלב מקדמי זה. על החלטתו זו הגישו התובעים בקשת רשות לערער לבית המשפט העליון. בבקשתם הם הסתמכו על פסק דינו העקרוני של זילברטל, וטענו כי מינוי מומחה מטעם בית המשפט, בתביעות רשלנות רפואית, אמור להיות החריג, ולא הכלל. עוד הם טענו, כי גם אם יימצא שיש מקום למינוי שכזה, יש לעשות כן בעיתוי הנכון, היינו, לאחר שהובהר הצורך בו, בעקבות חקירת המומחים מטעם בעלי הדין. במקרה כזה, כך טענתם, יש לתחום את מינוי המומחה לסוגיות מוגדרות, שייוותרו בלתי ברורות. בבקשתם טענו התובעים-המבקשים, כי מינוי מומחה מטעם בית המשפט יוצר, לעתים, "אשליה של ניטרליות ושל דבקות באמיתות מדעיות", שעה שלא תמיד אלה הם פני הדברים.
מודעות בקרב השופטים
הבקשה לרשות לערער נדחתה עתה. "הסוגיה המועלית על-ידי המבקשים מעוררת שאלות והתלבטויות לא מעטות", פתח זילברטל. "אין לי אלא לשוב ולהדגיש את החשיבות שאני רואה בקיומה של מודעות בקרב השופטים לכל אותן השלכות שיכולות להיות למינוי מומחה מטעם בית המשפט ולקשיים שמינוי כזה עלול להעמיד בפני בעלי הדין, ובעיקר בפני התובעים", הצית זיק של תקווה אצל התובעים. "אין להחליט על מינוי כאמור אלא לאחר שיקול-דעת מעמיק ולאחר שתינתן לבעלי הדין הזדמנות נאותה להשמיע טענותיהם", חזר על קביעותיו העקרוניות.
"אלא שבין האמור לעיל לבין התערבות ערכאת הערעור בהחלטה שקיבלה הערכאה הדיונית המרחק רב", שפך מים על אותו זיק של תקווה. הוא הזכיר כי באותו מקרה, בו נקבעו קביעותיו העקרוניות, התקיימו נסיבות מיוחדות, שחייבו את ביטול מינויו של המומחה מטעם בית המשפט. נסיבות אלה לא התקיימו במקרה הנוכחי.
"הלכה היא, שאין דרכה של ערכאת הערעור להתערב בהחלטות הנוגעות לאופן בירור התובענה, לסדרי דין ולדיני ראיות, אלא אם כן נגרם עיוות דין אשר לא ניתן יהיה לתקנו אף במסגרת הערעור על פסק הדין", אזכר זילברטל מושכלות יסוד. לדידו, שיקול-הדעת, המסור בידי הערכאה הדיונית, בנוגע לכך, רחב, "והאפשרות שערכאת הערעור הייתה מגיעה להחלטה שונה, אילו היא דנה בתיק, אינה מספיקה כדי להצדיק מתן רשות ערעור". הדברים נכונים גם בנוגע למינוי מומחה מטעם בית המשפט בתביעות רשלנות רפואית.
זילברטל לא ראה עצמו פטור מלבחון את נסיבות המינוי, בתיק שהובא בפניו. הוא קבע, כי לא היה מדובר בטעות של השופט בר-עם, אלא בהפעלה לגיטימית של שיקול-דעת.
הוא לא ראה להתערב אף בעיתוי המוקדם של המינוי. "למינוי מומחה מטעם בית המשפט בטרם נשמעו העדים והמומחים שמטעם הצדדים יש גם יתרונות", הטעים, "ובהם האפשרות לקדם הליכי פשרה על בסיס האמור בחוות-הדעת ולגבש הבנות שונות שיחסכו חקירות מומחים, יצמצמו פלוגתאות וכדומה". (רע"א 4799/12).