מאז שנכנסה לתפקידה כנשיאת בית הדין הארצי לעבודה, הכריעה השופטת נילי ארד בשני מקרים סבוכים, מאתגרים, תקדימיים ושנויים במחלוקת.
במקרה הראשון, ארד קיבלה החלטה אמיצה כשפסקה כי התפטרותם הקולקטיבית של 1,000 רופאים מתמחים היא למעשה "שביתה בתחפושת" ולא התפטרות אותנטית.
ארד עשתה זאת אף שספגה קיתונות של ביקורת מצד פרשנים שזעקו נגד פגיעה בזכויות אזרח, והתעלמו ממה שארד הבינה: מדובר במאבק ארגוני שמנוהל כמבצע צבאי סדור מצד מי שמתיימרים להוות ארגון עובדים אותנטי - בגיבוי מנהלים בכירים ואינטרסנטיים - ולא באוסף של אינדיבידואלים המבקשים לסיים את עבודתם.
המקרה השני הוא זה של עובדי קבלן. ההסתדרות ביקשה להשבית את המשק בשל מבוי סתום במשא-ומתן עם הממשלה והמעסיקים הפרטיים, בדבר דרישתה לקלוט כמה שיותר עובדי קבלן כעובדים מן המניין. ארד התירה שביתה של 4 שעות בלבד, ואחריה כפתה על הצדדים משא-ומתן ארוך ומייגע של חודשים מספר.
גם כאן הביקורת לא איחרה לבוא, גם מצד כותב שורות אלה. ארד נתפסה כמי שמסרבת להכריע תוך מסמוס אחד המאבקים החברתיים החשובים שהיו במחוזותינו. אלא שבסופו של דבר היא דווקא הכריעה: ארד התירה להסתדרות לפתוח בשביתה כללית ללא הגבלת זמן, כאשר רק נמל-התעופה בן-גוריון נדרש לחזור לעבודה לאחר 6 שעות. מדובר בהחלטה ממש לא פשוטה, שכן ארד קבעה הלכה למעשה כי ארגון עובדים רשאי להשבית את המשק גם עבור עובדים שאינם מיוצגים על-ידיו.
ארד נדרשת כעת להכרעה נוספת, אולי החשובה מכולן. בעוד כשבועיים היא תקיים דיון בעניין התאגדותם של עובדי חברת פלאפון. הדיון הזה והפסיקה שאולי תגיע בסופו נוגעים לכלל העובדים במשק. ארד תידרש להכריע בעניין עקרוני: האם רשאי מעסיק להביע עמדה נגד התאגדות עובדיו, ואם כן - מה הם הכללים והמגבלות שחלים עליו.
הדין הישראלי לא עסק בכך עד כה, בעוד שבמדינות רבות בעולם הדבר מעוגן בחקיקה. בארה"ב, למשל, המעסיק רשאי להביע דעה חד-משמעית בעניין ואף לנהל על כך קמפיין. מנגד, בקנדה חל איסור מפורש על המעסיקים להביע כל עמדה בעניין התאגדות העובדים.
בשנה שעברה פסקה שופטת בית הדין האזורי לעבודה בתל-אביב, הדס יהלום, כי חברת הוט רשאית להביע עמדה נגד התאגדות עובדיה, בין באמצעות איגרות לעובדים ובין באמצעות מגע ישיר כדוגמת "שולחנות עגולים".
במקרה של פלאפון, פסקה השופטת אורנית אגסי מבית הדין האזורי בתל-אביב כי אסור להנהלה להעביר מסרים אישיים לעובדים באמצעות המנהלים והממונים, אלא אם מדובר באיגרת כללית שאינה כוללת "מסרים שליליים על עצם ההתאגדות". במילים אחרות, ההנהלה אינה רשאית להביע דעתה נגד זכות היסוד של העובדים, אבל ניתן להבין כי מותר לה לדבר רעה על ההסתדרות ועל הדינמיקה של ועדי עובדים.
אם לא ניחשתם - זה בדיוק מה שעשתה הנהלת החברה. הרצאות, מצגות, שולחנות עגולים, כל מה שאפשר. לכאורה אפשר. לעובד הממוצע המסר הוא חד-משמעי: ההנהלה חושבת שוועד שקול לאסון טבע, שההתאגדות שלו תגרום להתמוטטות כלכלית שתביא לריסוק מקום העבודה.
שוק עברייני שבו כל פרצה קוראת לגנב
אם הנשיאה ארד תטמון את ראשה בחול כפי שעשו השופטות הנכבדות מבית הדין האזורי בתל-אביב, סביר להניח שגם היא תתיר למעסיקים להביע את דעתם בעניין ההתאגדות.
מבחינה שיפוטית טהורה, קשה לפסוק אחרת. זכות הקניין בעסק שמורה למעסיק, אז מה פתאום למנוע ממנו הבעת דעה. הרי זו רק דעה. אבל אם ארד תנתח את שוק העבודה הישראלי, היא תהיה חייבת להכיר בכך שמדובר בשוק עברייני, שבו כל פרצה קטנה היא בבחינת פרצה שקוראת לגנב.
יותר מדי מעסיקים, ביניהם הגדולים והבולטים, הוכיחו בשנים האחרונות כי הם מוכנים לעשות הכול כדי שלא יקום להם בעסק ועד עובדים. גם אם הם מסתכנים בביזיון בית משפט או בהחלטת בית הדין להחזיר לעבודה את מנהיג ההתארגנות שפוטר בהינף-יד.
כל זמן שההתאגדות תדוכא בסופו של יום - המעסיק מרוצה. ובמציאות כזו, המסקנה החד-משמעית שאליה ארד צריכה להגיע היא - אימוץ הדין הקנדי.
אם חופש ההתאגדות הוא זכות מקודשת, אזי אין שום מקום לעוד פסיקה שתקבע כללים של "עשה ואל תעשה". יש לאסור על המעסיקים באופן ברור ונחרץ הבעת עמדה נגד מהלך של התאגדות.
אם אכן ארד תפסוק כך, הרי שניתן לומר כי המעסיק הישראלי, רובו לפחות, זכה בה ביושר - יושר מפוקפק.