"מהי הענישה ההולמת ביצוען של פעולות-סרק של מכירה וקנייה של ניירות ערך על-ידי מנהל תיקים שעשה בחשבונותיהם של לקוחותיו כבתוך שלו, ובדרך זו הפיק רווחים לעצמו?". כך הציגה שופטת בית המשפט העליון, דפנה ברק-ארז, את הסוגיה שעמדה בפניה בערעורו של עמי גורבץ על חומרת העונש, שנגזר עליו על-ידי שופט בית המשפט המחוזי בתל-אביב, חאלד כבוב.
למקרא דברים אלה מצפה הקורא ההדיוט למצוא בהמשך דיון במספר שנות המאסר להן צפוי מנהל תיקים כזה. פסק דינה של ברק-ארז מתמקד דווקא בשאלה אם לצד עונש המאסר, ראוי לחייב את העבריין בתשלום קנס (המשולשל לכיסה של המדינה), שמא בתשלום פיצויים לקורבנותיו.
המשקיעים התרשמו מהבקיאות
גורבץ היה פעיל בשוק ההון ושימש כבעלים וכמדריך בקורסים ללימודי שוק ההון. המשקיעים שהשתתפו בקורסים, התרשמו מבקיאותו של גורבץ, וחלקם העניקו לו גישה לחשבונותיהם, על מנת שיוכל לסחור בניירות ערך, בשמם ובאישורם, על-פי שיקול-דעתו הבלעדי. גורבץ ביצע כ-1,200 "עסקאות עצמיות", בין חשבונות שלו וחשבונות של לקוחותיו. הוא היה מזרים פקודות קנייה או מכירה של ניירות ערך מחשבונותיו, ובמקביל לכך הזרים פקודות הפוכות מחשבונות המשקיעים. בדרך זו הוא מכר ללקוחותיו ניירות ערך בשער גבוה יותר מזה, שבו הוא רכש אותם זמן קצר קודם לכן. מאחר שחלק מן העסקאות נסבו סביב ניירות ערך בעלי סחירות נמוכה, היוו אלה חלק גדול מנפח המסחר הכללי בהם, דבר שהשפיע על שעריהם.
פעולותיו של גורבץ הסבו ללקוחותיו הפסדים נכבדים, ובהתאמה הוזרמו לכיסו רווחים ישירים בשיעור כ-280 אלף שקל. בנוסף, פעולותיו אלה חשפו את ציבור המשקיעים לנתוני מסחר כוזבים, שלא שיקפו הצע וביקוש אמיתיים, והשפיעו על תנודות שערי ניירות הערך.
במסגרת הסדר טיעון, הורשע גורבץ ב-300 עבירות של גניבה בידי מורשה, בעבירות רבות של השפעה בדרכי תרמית על תנודות שער של ניירות ערך, ובמאות עבירות של פעילות אסורה על בעל רישיון. גורבץ (שיוצג בידי עו"ד גיל עשת) והמדינה (שיוצגה בידי עו"ד אלינור שהרבני ואפרת גולדשטיין) לא הגיעו להסכמה בנוגע לעונש, שיוטל עליו.
חסכונות לימי זקנה וסגריר
השופט כבוב שקל, לקולא, את גילו הצעיר של גורבץ, את אורח חייו הנורמטיבי ואת זאת שהוא נטל אחריות למעשיו. הוא נתן משקל גם לשיקול של הרתעת הרבים וגזר על גורבץ 27 חודשי מאסר בפועל, 12 חודשי מאסר על-תנאי וקנס בשיעור 150 אלף שקל. גורבץ ערער על חומרת העונש.
דווקא לעונש המאסר לא ראתה השופטת ברק-ארז להתייחס באריכות. "לא ניתן להתחשב בעניינו של המערער מעבר למידה שעשה כן בית המשפט קמא, והחלטנו לדחות את הערעור בכל הנוגע למרכיב המאסר שבו", פסקה נחרצות. "נקודת המוצא שהנחתה אותנו בדיון במקרה זה היא החשיבות הנודעת לענישה משמעותית בעבירות צווארון לבן, שחרף אופייה 'הנקי' היא 'מלוכלכת' לא פחות, ונזקיה אף עולים במקרים רבים על נזקיהן של עבירות רכוש מסורתיות", הוסיפה. "כיום, כספים המושקעים בניירות ערך הם כספי הציבור כולו - ובכלל זה, חסכונות לימי זקנה וסגריר. בעבירות בניירות ערך יש אפוא פגיעה כפולה - הן בכל אחד ואחד מן המשקיעים המעורבים והן בשוק בכללותו, על המשמעויות החברתיות הנובעות מכך", לא הותירה ברק-ארז ספק בנוגע לשיקולים כבדי המשקל, אותם על בתי המשפט להביא בחשבון בעת גזירת עונשם של עברייני הצווארון הלבן, בכלל, ושל מנהלי תיקים שסרחו, בפרט.
היא לא הסתירה את זאת ש"הלב נחמץ" למראה אדם צעיר, כדוגמת גורבץ, שהחלטותיו הובילו אותו למצב לא קל. עתידו המקצועי נפגע ונגרם כאב רב לו ולקרובים לו. "אך אין בכך כדי לשנות מן המסקנה שעונשו הוא עונש הולם" מיהרה לקבוע, וחרצה: "את העבירות ביצע לאורך תקופה ארוכה, באופן חוזר ונשנה, עד כי הדבר היה לו להרגל במהלך התקופה שבה אירעו המעשים. בית משפט זה חייב להשמיע בעניין זה מסר ברור: לא ניתן להתרגל לכך ולא ניתן להסכין".
סוגיה עקרונית, בה התחבטה ברק-ארז, נגעה לשאלה אם נכון היה להטיל על גורבץ קנס, שמא מוטב היה לחייבו לשלם פיצויים לקורבנות העבירות, בהן הורשע. "אכן, בעבירות כלכליות נודעת חשיבות לסנקציה כלכלית. עם זאת, במקום שבו יש נפגעים, יש מקום לתת בכורה לפיצוים", הזכירה. היא התייחסה לכך, שהטעם לאי-פסיקת פיצוי לנפגעים היה נעוץ בכך שגורבץ כבר העביר סכומי כסף לידי חלק מן המשקיעים, ובאי הבהירות לגבי היקף נזקו המדויק של כל אחד מן המשקיעים.
פיצוי המתלוננים
ברק-ארז סברה אחרת: "ניתן להורות על פסיקת פיצויים בשיעור אחיד לכל אחד מ-10 המתלוננים הנזכרים בכתב האישום". לדידה, שלא כמו בהליך אזרחי, בו על בית המשפט להיזקק להוכחה מדויקת של שיעור נזקיו של כל משקיע, בהליך פלילי די בעובדות, בהן הודה גורבץ, על מנת לחייבו בפיצוי המתלוננים, תוך שבית המשפט מביא בחשבון את העובדה, שהפיצוי כולל גם מרכיב חשוב של פיצוי על נזק לא ממוני. ברק-ארז הבהירה, כי ככל שלא יהיה בפיצוי האמור כדי להעניק סעד מלא לנזקיהם של קורבנותיו של גורבץ, סלולה בפניהם הדרך לתבוע את נזקיהם בהליך אזרחי.
ברק-ארז ניצלה את ההזדמנות כדי לדון בסוגיה של פיצוי נפגעי עבירה, בנסיבות שבהן בית המשפט, שגוזר את עונשו של הנאשם, לא נחשף למלוא הנתונים, המאפשרים חיוב בפיצויים. "האם עובדה זו מונעת חיוב בפיצוי?" שאלה.
בקשר לכך היא הזכירה, שהפיצוי בהליך פלילי אינו חייב לשקף, במדויק, את הנזק הממוני, שנגרם לנפגעים. "עם זאת, עליו להיות בהלימה ל'ערך הנזק או הסבל שנגרמו'", הוסיפה. "בנסיבות שבהן בית המשפט היושב לדין אינו יכול לאמוד את שיעור הפיצוי ההולם לכל אחד מן הנפגעים לפי העובדות שבפניו, לכאורה עדיף להכיר באפשרות של חיוב הנאשם בפיצויים על דרך יצירת קרן שתשמש תשתית לפיצויים של הנפגעים ותחולק בהליך מינהלי או אזרחי אחר", חידשה.
על-פי ברק-ארז, הימנעות מחיוב בפיצויים במצב שכזה אינה מניחה את הדעת מן ההיבט של פיצוי קורבנות העבירה, "שאסור לו להשתכח מלב חרף ההתמקדות של ההליך הפלילי בענישתו של העבריין". היא הותירה בצריך עיון את השאלה אם נדרש לכך תיקון חקיקה, או שמא במקרה כזה ניתן להורות על פיצוי קולקטיבי, שיופקד בבית המשפט ושישמש קרן ראשונה למימוש רכיב הפיצויים שבגזר הדין.
לאור כל אלה, ביטלה ברק-ארז את מרכיב הקנס שבגזר הדין, והמירה אותו בפיצויים בסכום זהה - 150 אלף שקל - שיתחלק באופן שווה בין המתלוננים.
את פסק הדין (אליו הצטרפו המשנה לנשיא מרים נאור והשופט נעם סולברג) היא חתמה במילים אלה: "המציאות שנחשפה בפנינו - של שאיפה להצליח 'בכל מחיר' בהשקעות בשוק ההון, עם ציפייה מפורשת או מוסווית שמשקיע מקצועי יוכל תמיד להרוויח - התגלתה שוב כמציאות אכזרית. המערער לא עמד בלחץ זה, אך הוא נושא באחריות מלאה למעשיו. ראוי שפסק דיננו ישמש תמרור אזהרה לאחרים שעלולים להיקלע, שלא בטובתם, למכבש של ציפיות ולחצים מסוג זה". (ע"פ 4666/12).