שורה של דילמות ערכיות, מוסריות ומשפטיות עולות מתוך עתירתה של אישה בת 38, הקרויה בשפה המשפטית "פלונית", שהובאה לדיון בבג"ץ בשבוע שעבר (בג"ץ 4077/12). מדובר באישה שרכשה בעבר כמה מנות זרע מבנק הזרע, ואף הרתה וילדה בת מתרומת זרע.
כעת היא מבקשת לעשות שימוש במנת זרע נוספת מתוך המנות שרכשה בעבר - כולם של תורם יחיד, כדי שילדיה יהיו אחים באופן מלא מבחינה ביולוגית. אלא שכעת תורם הזרע, שזהותו חסויה מפני האם, מתנגד מטעמים מוסריים שייעשה שימוש נוסף במנות הזרע שלו.
תחום דיני המשפחה, ההולך ומסתעף ככל שהטכנולוגיה והרפואה ממשיכות לאפשר עוד ועוד וריאציות על התא המשפחתי הקלאסי, אינו מפסיק לייצר דילמות מעין אלה, שהשיח החברתי והמשפטי לא נתקלו בהן עד היום.
מהפרשה הידועה של בני-הזוג נחמני, שעסקה בזכותה של אישה להרות מביצית מופרית שלה ושל בעלה, בניגוד לדעתו (אחרי שנפרדו), עבור לפרשת "תינוק המריבה" מתחום האימוץ ועד לשאלה, הנזיקית במהותה, האם טוב היה לאדם, שנולד עם מום כתוצאה מרשלנות רפואית, שלא היה נולד משנולד.
בכל המקרים הללו, המובאים להכרעה משפטית, נותרת תחושה עמומה, שאולי טוב היה אם "פורום חכמים" אחר, לא בהכרח משפטי, היה עוסק בסוגיות האלה. אבל בהיעדרו, נותרת ההכרעה הערכית בידי השופטים, העושים ככל יכולתם לשלב מוסר וחוכמה מדיסציפלינות שונות בהכרעתם המשפטית.
המאמץ הזה ניכר גם בדיון שניהלו שופטי בג"ץ אליקים רובינשטיין, יצחק עמית ודפנה ברק-ארז בשבוע שעבר (14.11.12), בעתירתה של פלונית. את הסוגיות הערכיות החליפו קטגוריות משפטיות: הזכות לאוטונומיה של תורם הזרע; כלומר, זכותו לקבוע שלא יהפוך כעת לאב בעל-כורחו (בניגוד לגישתו בעת שתרם את זרעו); הזכות להורות (שהיא זכותה של האישה להיות אם, וגם זכותו של תורם הזרע שלא להיות אב); וחופש החוזים - שלפיו, התרומה שבוצעה בעבר, ורכישת מנות הזרע על-ידי האישה, משלימים "עסקה" מוגמרת, ההופכת את מנות הזרע השמורות בבית-החולים לקניינה של האישה הרוכשת.
נתיבי המחשבה המשפטית מובילים לעתים למחוזות משונים. למשל, לדיון על השאלה האם החוזה שגובש במשתמע בין תורם הזרע לבין הנתרמת, הוא חוזה מוגבל בזמן או בלתי מוגבל.
לדעת באת-כוחה של העותרת, עו"ד גלי נגדאי, מדובר בחוזה מוגבל בזמן, הן מאחר שאורך חיי המדף של הזרע המוקפא הוא 10 שנים בלבד, שהולכות ומתקרבות אל קיצן, והן לאור העובדה שגם פוריות האישה לא תימשך לנצח. השופט רובינשטיין העיר ביחס לכך, כי אם יש לה אפשרות לתרומת זרע מגבר אחר, הרי שהשעון הביולוגי שלה מתקתק באותו קצב גם ביחס אליה.
קוצר ידו של המשפט
בסופו של דבר, ההכרעה המשפטית תתבסס על העדפה של אחד מהערכים הבאים על פני האחר: רצונה של האישה שילדיה יהיו אחים ביולוגיים מלאים, שנולדו מתרומות זרע של גבר אחד (מבחינה זו, הצהרתו המאוחרת של התורם, כי אין ברצונו שייעשה שימוש נוסף בזרעו, באה מעט מאוחר מדי, לאחר שהאישה כבר ילדה בת אחת מתרומת זרע שלו, ואין סיבה לחייב את האם "לשלם את המחיר" על התעוררותו המאוחרת); או העדפתו הערכית הנוכחית של הגבר, שלא להפוך לאב כתוצאה מתרומת זרעו, אף שמדובר בהורות רעיונית בלבד, שאיננה דורשת ממנו דבר.
מה שבכל זאת דורש בירור נוסף, הוא העמדה שפרקליטות המדינה החליטה לנקוט בסיפור. ערב הדיון בבג"ץ הצליחה נציגת מחלקת הבג"צים, עו"ד דנה בריסקמן, לאתר את הגבר התורם. באמצעותה, העביר הגבר מכתב לשופטי בג"ץ שבו כתב כי "חוסר הוודאות שייגרם לילדיי מכך שיידעו שיש להם אחים שהם אינם מכירים הוא נורא, ואני מלא חרטה על שהסבתי זאת לקרוביי". והוא הוסיף: אינני מעוניין שייוולד לי ילד ללא שאוכל לתת לו אהבה, וללא שאני אוהב את אמו".
עמדת המדינה, שלפיה דין עתירתה של האישה להידחות, נשענת על מצב משפטי מעורפל, הכולל אנלוגיה מחוק תרומת ביציות - שאיננו זהה למצב במקרה זה - וכן הוראות חוזר מנכ"ל משרד הבריאות. ועדה ציבורית, בראשות פרופ' שלמה מור-יוסף, המליצה להסדיר את נושא הפריון וההולדה כולו בחקיקה ראשית.
לדעת הפרקליטות, כל עוד אין הסדרה חקיקתית עולה זכותו של התורם שלא להפוך לאב בעל-כורחו על רצונה של האישה שכל ילדיה יהיו מאותו אב.
בשל קוצר-ידו של המשפט, ההכרעה שתתקבל בבג"ץ, תהא אשר תהא, תתבסס בעיקר על חוכמת המוסר ועל תחושות בטן.