על מנת למנוע מצב שבו בעלי שליטה בחברות ציבוריות אשר מכהנים כמנכ"לים, סמנכ"לים וכו' בחברות בשליטתם, ייטלו לעצמם שכר מופרז עבור עבודתם, נחקק בחוק החברות פרק שעניינו "עסקאות בעלי עניין", שלפיו אישור שכרם של בעלי שליטה בחברות ציבוריות טעון 3 אישורים מראש: אישור ועדת הביקורת, אישור הדירקטוריון ולאחריו אישור האסיפה הכללית.
החוק קובע כי על מנת לאשר את תנאי ההעסקה "במניין קולות הרוב באסיפה הכללית, ייכללו רוב מכלל קולות בעלי המניות שאינם בעלי עניין אישי באישור העסקה, המשתתפים בהצבעה".
מטרת הוראה זו, אשר מעניקה לבעלי המניות מקרב הציבור זכות וטו בהחלטה לגבי תנאי השכר של בעלי השליטה בחברה, הייתה למנוע מבעלי שליטה בחברות ציבוריות לנצל את החברה לטובתם האישית, על חשבון בעלי המניות מקרב הציבור. הסיטואציה שאותה חזו המחוקקים, הייתה של מקרה שבו בעלי מניות אשר הם קרובים ו/או מקורבים לבעל השליטה, אשר חפצים ביקרו, יצביעו בעד אישור תנאי שכר גבוהים מהתנאים שהיו מאשרים לאותו בעל שליטה, אלמלא קרבתם אליו או לחברה.
על מנת למנוע מצב שבו תנאי העסקתו של בעל השליטה יקבלו אישור רק משום שחלק מבעלי המניות, המצביעים בעד האישור הם בעלי ניגודי-אינטרסים, נקבע בהוראה כי בקולות הרוב הדרוש לאישור ההחלטה באסיפה כללית ייכללו לפחות מחצית מקולות בעלי המניות שאינם בעלי עניין אישי בהחלטה. כלומר, קולות בעלי המניות שיש לגביהם חשד לניגודי-אינטרסים (להלן:"בעלי מניות נגועים") מנוטרלים בהצבעה .
כאן מתעוררת בעיה. בשנים 2011-2012 עלתה השאלה אם יש מקום לכלול ב"בעלי המניות הנגועים" גם את מי שבשל החשד שהוא רוצה דווקא ברעתו של בעל השליטה, הוא יצביע נגד ממניעים פסולים, ולא רק מי שהחשד הוא שבשל רצונו בטובת בעל השליטה יצביע בעד אישור תנאי שכרו. מספר בתי משפט מחוזיים קבעו כי בעלי השליטה אינם מוסמכים לקבוע כי בעל מניות כלשהו הוו בעל עניין אישי שלילי (היינו, מצביע נגד אישור ההחלטה בשל אינטרסים זרים). כל עוד בעל המניות מצהיר כי אין לו עניין כזה, וכי הוא מצביע "נגד" מטעמים ענייניים, קולו יימנה בתוך קולות המתנגדים לאישור, דבר העלול לגרום לכך שתנאי העסקתו של בעל השליטה לא יאושרו.
נאלצים לעבוד ללא שכר
בעל שליטה הרוצה לטעון נגד הצבעתו של בעל מניות כלשהו, יוכל לעשות כן רק לאחר האסיפה הכללית, וזאת על-ידי הגשת תביעה לבית המשפט. המשמעות המעשית היא, כי החל ממועד האסיפה הכללית שבה נדחו תנאי ההעסקה של בעל השליטה ועד להחלטת בית משפט בתביעה שיגיש בעל השליטה בנידון ("תקופת הביניים"), בעל השליטה, אשר ממשיך לשמש כנושא-משרה בחברה, נותר ללא הסכם העסקה בר-תוקף.
כאן עולה השאלה - אם למרות היעדר הסכם העסקה תקף, יש מקום לשלם לאותו בעל שליטה שכר בתקופת הביניים?
העניין נדון בפרשת גולדפון (ה"פ 7876-03-12). האסיפה הכללית של בעלי מניות לא אישרה את חידוש הסכמי ההעסקה של בעלי השליטה. הבעלים הגישו לבית המשפט תביעה, שבה ביקשו להורות כי יש לסווג בעלי מניות שלטענתם היו "בעלי עניין אישי שלילי" בהחלטה, כמי שקולם לא יימנה כמי שהצביעו נגד אישור תנאי שכרם, דבר שיוביל לאישור הסכמי ההעסקה שלהם.
בנוסף, הגישו בעלי השליטה בקשה לקבלת סעד זמני אשר יורה לחברה לשלם להם שכר בתקופת הביניים עבור השירותים שהם מעניקים לחברה. יצוין, כי במקרה של גולדפון, מדובר היה בחידוש הסכמי שכר קיימים של בעלי השליטה, שלפחות בכל הנוגע לשכר החודשי, לא חל בהם שינוי לעומת ההסכם הקודם, שלפיו עבדו במשך שנים מספר.
בית המשפט סירב לאשר את הסעד המבוקש. כלומר, בעלי השליטה ממשיכים לעבוד בחברה, כשבמשך חודשים לא משולם להם שכר. לטעמי, זהו מצב בלתי נסבל. הוראת החוק הקובעת שיש לאשר תנאי העסקה של בעלי שליטה בפרוצדורה הקבועה בחוק, נועדה למנוע ניצול לרעה של החברה ושל בעלי מניות מקרב הציבור. ברם, יש מרחק גדול מכאן ועד המצב שלפיו במקרה שבו לא מתקבל אישור להעסקתם, ועד להכרעת הסכסוך המשפטי בעניין, בעלי שליטה נאלצים לעבוד ללא שכר. שהרי בעלי השליטה שהם נושאי-משרה בחברה (במקרה של גולדפון המנכ"ל והסמנכ"ל) הם עובדים לכל דבר ועניין, שמגיעה להם הזכות הבסיסית המגיעה לכל עובד - קבלת שכר בגין עבודתו.
בית המשפט מנמק את סירובו להעניק את הסעד המבוקש בכך, ש"החששות מהעברת כספים ונכסים לבעל שליטה בחברה, מפגיעה באמון הציבור בשוק ההון ומפגיעה בזכויותיהם הקנייניות של בעלי מניות המיעוט - עולים על החשש מפגיעה בבעל השליטה שעה שהוא מחליט מדעת להעמיד שירותים לחברה שהשכר בגינם לא זכה לאישור כדין".
האומנם תשלום שכר לאדם בגין עבודתו יפגע באמון הציבור בשוק ההון?! אם החשש הוא, שבמקרה שבו בית המשפט יכריע כי תנאי ההעסקה אכן אושרו שלא כדין, בעלי השליטה לא ישיבו את הכספים שקיבלו מהחברה, הרי אפשר לפתור זאת על-ידי מתן ביטחונות מתאימים על-ידי בעלי השליטה להשבת הכספים.
אך בית המשפט פוסל אפשרות זו בכותבו: "המבקשים אמנם ציינו בהקשר זה, כי יוכלו לספק ערבויות בנקאיות להבטחת החזרת כספים לחברה, ככל שתידחה התובענה; ואולם טענה זו למעשה מרוקנת מתוכן את הבקשה לסעד זמני, הואיל והאפשרות להעמיד ערבויות כאמור, מעידה שלא עומד בפניהם צורך כספי קיומי".
מעניין, ממתי זכותו של עובד לקבלת תשלום עבור עבודתו תלויה במצבו הכלכלי? האם יש למעביד זכות לא לשלם לעובד עשיר את שכרו במועד, שכן אין הוא זקוק לו למחייתו?!
"שבוי" של החברה
נימוק נוסף של בית המשפט הוא שהפגיעה האפשרית בציבור כמפורט לעיל עולה "על החשש מפני הסיכון כי הלה (בעל השליטה, ל' פ') יחדל מלהעמיד שירותים כאמור לחברה באופן שיפגע בה ובכלל בעלי המניות". משמע, השופט מבין כי בעל השליטה הוא "שבוי" של החברה שבה הוא גם עובד. מאחר שהוא בעל השליטה בחברה, סביר שלא יתפטר מיד עם אי-אישור תנאי העסקתו, אלא ימשיך לספק לה שירותים (ללא תשלום) עד להכרעה הסופית בסכסוך המשפטי.
זהו ניצול לא ראוי לרעה של בעלי השליטה, דבר שהמחוקק לא התכוון אליו כשחוקק את מנגנון אישור עסקאות עם בעלי-עניין, שמטרתו להגן מפני ניצול לרעה של הציבור.
פתרון שמציע בית המשפט הוא - שעד להכרעה בתביעה העיקרית, יסתפקו בעלי השליטה בחברה הציבורית (המנכ"ל והסמנכ"ל) בשכר הממוצע במשק. אני תוהה מה היה אומר השופט אילו התברר כי נפל פגם בשכרו ועד לבירור הדברים, במקום משכורת שופט יקבל שכר ממוצע במשק.
הפתרון הראוי לטעמי הוא, כי עד להכרעה סופית בעניין יאושר לבעלי השליטה המשמשים כנושאי-משרה, השכר החודשי שקיבלו על-פי ההסכם הקודם ו/או השכר החודשי הקבוע בהסכם החדש, לפי הנמוך מבין השניים. לא יאושרו להם מענקים מיוחדים לרבות הקצאת ניירות ערך. בעלי השליטה יתנו לחברה ביטחונות אשר יבטיחו את השבת הכספים ששולמו להם במקרה של דחיית תביעתם.
פתרון זה יאזן בין הרצון להגן על בעלי המניות מקרב הציבור מפני ניצול לרעה של בעלי השליטה, ובה-בעת לא יפגע בזכויות בעלי השליטה לקבל שכר עבור עבודתם.
* הכותבת, מהפקולטה למשפטים בקריה האקדמית אונו, מתמחה בדיני תאגידים וניירות ערך; לשעבר חברת מליאת רשות ניירות ערך וכיום חברת ועדת אכיפה מינהלית.