מה לא נאמר על "פסק דין פלאפון" מחודש ינואר השנה, שאסר על המעסיקים להביע כל עמדה או ביטוי נגד התאגדות עובדיהם. אמרו שזו פסיקה חסרת תקדים של בית הדין הארצי לעבודה, אמרו שהיא סללה את הדרך לחופש התאגדות שלא היה קיים בישראל עד היום, והיו שאמרו שזו שלילת זכות לגיטימית של המעסיק, ועתרו לבג"ץ בעניין.
אבל דבר אחד לא נאמר: סעיפים 71 ו-80 באותה פסיקה דרמטית מצמצמים לכאורה את מרבית המגבלות שהוטלו על המעסיק בעת התארגנות ראשונית. המעסיק המתחכם, זה שמלכתחילה לא מיהר להכיר בארגון העובדים, עשוי למצוא בסעיפים האלה עניין רב - לפחות עד שיגלה בהם צמד מילים שבכל זאת מגביל את כושר ההתחכמות שלו: "תום-לב".
לפי אותם סעיפים, מרגע שהמעסיק ועובדיו נכנסו לשלב שכונה בפסיקה "טרום-קיבוצי מתקדם", דהיינו, המעסיק הכיר בהתארגנות של עובדיו וביציגות של ארגון העובדים במקום העבודה, אך עדיין לא חתם על הסכם קיבוצי - רשאי המעסיק להביע את עמדותיו ביחס לדרישות של ארגון העובדים וההשפעה שצפויה להיות להן על מקום העבודה.
לפי הפסיקה, בשלב הזה יחסי העבודה כבר אינם שבריריים, וכוחם של העובדים רב יותר עד כדי שינוי מהותי במאזן הכוחות מול המעסיק.
בהתאם לסעיפים אלה, המעסיק רשאי גם להעביר לעובדיו מידע ונתונים בקשר לעמדה שהוא מייצג. זאת, בלי לפגוע במימוש זכות ההתארגנות. מה אסור למעסיק לעשות בשלב הזה? כותבת נשיאת בית הדין הארצי, השופטת נילי ארד, בפסיקה: הפעלת לחץ וכפייה על עובדים לבטל חברותם בארגון העובדים; פיטורים של פעילים בהתארגנות וחברי ועד מחמת פעילותם ומעורבותם בהתארגנות; הרעת תנאי עבודה, לרבות העברה לתפקיד נחות יותר; אפליה או פיטורי עובדים בגין היותם חברים בארגון עובדים וכיוצ"ב".
לכאורה, על-פי רשימת האיסורים המתוארת, בשלב הטרום-קיבוצי רשאי המעסיק לעשות את מה שלא מופיע ברשימה - למשל, פנייה ישירה לעובדים ולקבוצות עובדים, ניהול קמפיין נגד חתימה על הסכם קיבוצי באמצעות מסרים ישירים ועקיפים, ומה שמכונה "מתן טובות הנאה": שיפור תנאי העסקתם של חלק מהעובדים או כלל העובדים שלא באמצעות סיכום משותף עם הוועד. אלא שכאן נכנס לתמונה סיפור "תום-הלב".
דווקא עו"ד דפנה שמואלביץ', שלאחרונה עתרה לבג"ץ בשם לשכת התיאום של ארגוני המעסיקים נגד פסק הדין, סבורה כי הסעיפים שנוגעים לשלב הטרום-קיבוצי לא אמורים לאפשר למעסיק יד חופשית מוחלטת לרבות האפשרות להעניק טובות הנאה.
"אני לא רואה איך מתן טובת הנאה עולה בקנה אחד עם פסק הדין, למרות הסייגים בעניין השלב הטרום-קיבוצי. יחסי העבודה עדיין שבריריים גם בשלב הזה, וכל עוד לא נחתם הסכם קיבוצי, אני לא רואה הבדל משמעותי בין השלבים. טובת הנאה תיחשב במקרה הזה לחוסר תום-לב".
מעסיקים שיבקשו חוות-דעת משפטית פחות שמרנית מזו של שמואלביץ, אולי מתחכמת יותר לכאורה, ימצאו אוזן קשבת אצל עו"ד אריאל שמר, מהוותיקים בתחום יחסי העבודה: "נכון שהסעיפים האלה בפסיקה נתונים לפרשנות, אבל הפרשנות שלי היא שכשם שהעובדים רשאים בשלב הטרום-קיבוצי לנקוט צעדים ארגוניים, כך גם המעסיק רשאי לנקוט את כל הצעדים, כולל מתן תוספות שכר לעובדים בלי קשר לוועד".
לדבריו, גם התנגדות להסכם קיבוצי, להבדיל מהתנגדות להתארגנות, מותרת ואינה סותרת את הפסיקה ואת החוק.
יש גבול להתחכמות
בחינת הפסיקה של השופטת ארד מעלה כי הפרשנות של עו"ד שמואלביץ' קרובה יותר לרוח הפסיקה. ארד מצטטת ממאמרו של פרופ' מוטי מירוני ומפסיקותיו של השופט בדימוס סטיב אדלר, שבהם נטען כי ארגון יציג הוא שותף לכל דבר במקום העבודה, וכי תכלית המשא-ומתן בין הצדדים אינה לשם שמיים אלא לשם חתימה על הסכם קיבוצי. בטח לא לצורך הצגה בלבד, בשעה שמחלקים טובות הנאה כדי לחבל במהות של ההתארגנות.
ייתכן כי ארד טעתה כשסברה כי כינונו של ארגון עובדים יציג משנה מאוד את מאזן הכוחות עוד לפני חתימה על הסכם קיבוצי. אבל גם מעסיקים שיבקשו לקעקע את ההתארגנות לאחר שהכירו בה באופן פורמלי בלבד, יגלו שהם טועים. בתי הדין לעבודה יחשפו את חוסר תום-הלב בהתנהלות שלהם, והפירצה שקוראת כעת לגנב תיסגר במוקדם או במאוחר.