מסמכי פתיחת חשבון בנק אינם כוללים זכות לשיעבוד ומשכון של הבנק על תיק ניירות הערך של הלקוח, גם אם יש בהם הוראה כללית שלפיה יש לבנק זכות שיעבוד ומשכון על נכסי הלקוח. הלכה חדשנית זו ניתנה בבית המשפט העליון לפני כשבועיים, במסגרת סכסוך בין בנק מזרחי-טפחות לחברת אי.סי.אם יצרני מיזוג אוויר.
חברת יצרני המזגנים נטלה הלוואה מהבנק, והנכס היחיד שהיה ברשותה הוא תיק מניות של חברה אחרת הנסחרת בבורסה. לבנק לא היה שיעבוד שוטף על החברה ולא שיעבוד ספציפי על המניות.
בהמשך נכנסה חברת המזגנים לפירוק, ובנק טען לעדיפות על פני המפרק, וזאת מכוח סעיף כללי בתנאי פתיחת החשבון, שלפיו יש לבנק זכות עיכבון, קיזוז, שיעבוד ומשכון על כל נכס מכל מין וסוג של הלקוח.
שופטת המחוזי ורדה אלשיך, וכעת גם שופטי העליון יצחק עמית, נעם סולברג ואליקים רובינשטיין, קיבלו את עמדת המפרק כי אין להכיר בבנק כנושה מובטח מכוח הוראת המשכון הכללית שבמסמכי פתיחת החשבון.
אי.סי.אם הייתה בעלת מניות בחברת נסקר בשיעור של 25%. ב-1999 העמיד בנק מזרחי-טפחות הלוואה לנסקר בסך 4.5 מיליון שקל, ששימשה לרכישת 50.4% ממניות חברת ליטו אופסט זיו. בשלב מסוים נקלעה נסקר לקשיים, ובעלי מניותיה, ובהם אי.סי.אם, לקחו על עצמם את ההלוואה של נסקר וחילקו ביניהם את מניות ליטו שהוחזקו בידי נסקר.
הבנק אישר מתווה זה, ואי.סי.אם פתחה בו חשבון בשנת 2002. אלא שגם אי.סי.אם נקלעה לקשיים, וביולי 2003 ניתן צו לפירוקה. במאי 2004 מכר הבנק את מניות ליטו שהיו ברשותו, בחשבונה של אי.סי.אם.
השופטת אלשיך קבעה כי לא קיימת לבנק עדיפות ביחס למניות ליטו מכוח משכון או עיכבון. נקבע כי זכות העיכבון אינה מאפשרת מימוש עצמי של הנכס על-ידי בעל הזכות, כך שמימוש המניות על-ידי הבנק בדרך של מכירתן מעידה כי הבנק לא ראה עצמו כמי שעומדת לו זכות עיכבון.
שופטי העליון דחו את ערעורו של הבנק. השופט יצחק עמית קבע כי "הצדדים אכן נתכוונו ליצור הסכם משכון, אלא שבפועל לא נוצר הסכם למשכון מניות ליטו. עם זאת, נוכח כוונת הצדדים ותחילת ביצוע של ההסכם, ונוכח הסעיף הכללי בחוברת התנאים הכלליים, הייתי נכון להכיר במעין 'תחליף משכון' בין הבנק לבין החברה שתוקפו ביחסים הפנימיים ביניהם, ומכוחו רשאי היה הבנק להיפרע ממניות ליטו. דא עקא, שהבנק נכשל בשלב שכלול המשכון, ובהיעדר רישום של המשכון ברשם החברות, המפרק גובר על הבנק".
העליון קובע כי מניות הנסחרות בבורסה, בדומה למניות על שם, אינן בגדר "ניירות ערך" כהגדרתם בחוק המשכון, שכן המסמך מהווה רק ראיה לקיומה של הזכות, ועל כן המשכון עליהן אינו משתכלל בהפקדה.
השופט עמית מדגיש כי החזקת הבנק במניות אינה מהווה הפקדה המשכללת משכון, אלא יש לראות בבנק כ'שומר' של ניירות הערך, או כמחזיק בהן בנאמנות, ובהתאם לחוק החברות נשמרת לבעל המניה הזכות הקניינית במניה.
ככל שבנק מעוניין ליצור שיעבוד על מניות הנסחרות בבורסה שיהיה תקף כלפי נושים אחרים, עליו ליצור שיעבוד על חשבון ניירות הערך, שיירשם במרשם הרלוונטי, ואין להסתפק בהוראה כללית בדבר שיעבוד, בעת פתיחת החשבון. בניגוד למה שנקבע בעבר, מציינים שופטי העליון כי בנק רשאי לרשום שיעבוד קבוע על תיק ניירות ערך.
לדברי עו"ד ברוך חכים, שייצג את חברת אי.סי.אם, "בית המשפט למעשה יצר רשימת מכולת, כדברי השופט רובינשטיין, ויצר ודאות פרשנית אחידה בין הוראות החוק ולשאלות פרשנות שנותרו פתוחות בעניינים דומים. כך למשל, בעומדו על ההבחנה שבין ההגדרה ניירות ערך בחוק החברות, חוק ניירות ערך, וחוק המשכון.
"העליון גם אזר אומץ והגדיר מחדש את המונח שיעבוד שוטף, לפחות באשר לניירות ערך נסחרים בבורסה. פסק הדין מבסס את המסקנה כי לתאגיד הבנקאי יש שליטה, גם אם עקיפה, על המסחר בניירות ערך הנסחרים בבורסה".