הוויכוח בין שרת המשפטים איילת שקד לבין מערכת בית המשפט על רקע פסיקת בג"ץ בנוגע לחוק ההסתננות, העלה שוב לסדר היום את המאבק של גורמי ימין בעיקר, במה שמכונה "האקטיביזם השיפוטי" של מערכת המשפט בכלל, ובית המשפט העליון בפרט.
הוויכוח סביב סמכות העליון להתערב בחוקי הכנסת וסמכויות בתי המשפט בכלל להתערב בהחלטות רשויות המינהל, נמשך כידוע כבר יותר משני עשורים. לוויכוח יש גם מייצגים בולטים, בהם נשיאי העליון לשעבר, אהרן ברק ודורית ביניש, אבירי האקטיביזם מצד אחד - ושרי המשפטים בעבר ובהווה, פרופ' דניאל פרידמן וכעת גם איילת שקד, מהעבר השני.
לתומכי האקטיביזם מקובל לשייך גם את פרופ' יצחק זמיר, מי ששימש משך שנים ארוכות כיועץ משפטי לממשלה וכשופט בבית המשפט העליון, ושנחשב לצדו של ברק כאחד מאבות האקטיביזם השיפוטי. ואולם, מאמר שפרסם לפני מספר חודשים זמיר בכתב-העת של הפרקליטות הצבאית, שלא זכה עד כה לתשומת-לב תקשורתית, חושף עמדה מורכבת יותר בנושא.
מחסור בכשירות מקצועית
במאמר, במתכונת אקדמית, בשפה מתונה, קורא פרופ' זמיר לצמצום האקטיביזם השיפוטי ולריסון ההתערבות השיפוטית של בתי המשפט בהחלטות מינהליות של הרשויות.
זמיר מותח ביקורת זהירה על שורת הסדרים חוקיים ופסקי דין המאפשרים לבית המשפט המחוזי בעיקר לקיים "דיון מקורי" בהחלטה מינהלית של רשות - כלומר, להפעיל שיקול-דעת בשאלה המינהלית עצמה ולגופם של דברים, ולא רק לבחון אם נפל פגם בהפעלת שיקול-הדעת בידי הרשות המינהלית.
לדברי זמיר, בהליך של ביקורת רגילה, בית המשפט מסתפק בבדיקת החוקיות של ההחלטה המינהלית (של הרשות). תפקיד זה, לדבריו, הוא בעל אופי שיפוטי, ולבית המשפט יש כשירות ומיומנות לביצועו, ולכן זהו תפקיד לגיטימי ואף חיוני שלו.
"כנגד זאת", אומר זמיר, "ב'דיון מקורי', בית המשפט מקבל על עצמו תפקיד בעל אופי מינהלי. הוא עשוי לבדוק את ההחלטה המינהלית גם מבחינת היעילות והסבירות שלה ואפילו מבחינת התקציב, כוח-האדם ועדיפות על מטלות אחרות של הרשות המינהלית, כאילו הוא רשות מינהלית".
זמיר טוען כי כאשר תפקיד זה מוטל על בית המשפט, נוצר קושי הן ברמה העקרונית - כיוון שיש בכך כדי לכרסם בעקרון של הפרדת ברשויות; והן מבחינה מעשית - כיוון שהרשות המינהלית, שהחוק הטיל עליה את התפקיד, היא גם בעלת מיומנות וניסיון במילוי תפקיד זה, יש לה ראייה רחבה של האינטרס הציבורי בעניין הנדון, והיא גם נושאת באחריות למילוי התפקיד כלפי נבחרי הציבור.
זמיר מוסיף ומתריע במאמרו כי "לבית המשפט אין אותה כשירות מקצועית הנדרשת למילוי תפקיד בעל אופי מינהלי; אין לו אותו מטען של ידע וניסיון שנצבר אצל הרשות המינהלית המופקדת על עניין מסוים, אין לו כלים הנדרשים לצורך איסוף הנתונים כתשתית לקבלת החלטה מושכלת בעניין הנדון, אין הוא נושא באחריות לביצוע המדיניות המינהלית, וספק אם יש לו אפשרות לחזות כראוי את ההשלכות האפשריות של החלטתו על משאבי הרשות המינהלית, על ביצוע המדיניות שלה ועל האינטרס הציבורי".
לכן, לדברי זמיר, בדרך-כלל אין יסוד להניח כי שיקול-הדעת של בית המשפט, כאשר הוא מקיים דיון מקורי, עדיף על שיקול-הדעת של הרשות המינהלית.
זאת ועוד, מציין זמיר כי ביקורת שיפוטית בדרך של דיון מקורי נוטה להגביר את המתח בין הרשות השופטת לבין הרשות המבצעת, שלא לטובה, והיא גם נוטה לגזול משאבים שיפוטיים, כתוצאה משמיעת ראיות חדשות וטענות חדשות, הרבה יותר מביקורת שיפוטית רגילה.
התערבות מוגזמת
כדי להבהיר את עמדתו מביא זמיר כמה דוגמאות לעניינים שבהם בית המשפט מקיים ביקורת מוגזמת על פעולת הרשות בדרך של "דיון מקורי", ולמעשה מכניס את עצמו לנעלי הרשות. אחת הדוגמאות היא ערעור על שומת מס של פקיד שומה של רשות המסים.
לדברי זמיר, "ערעור שומת מס מתנהל לפני בית המשפט כמו תביעה רגילה בעניין אזרחי... כל אחד מבעלי הדין אמור להציג את ראיותיו לפני בית המשפט, ובית המשפט קובע ממצאים עובדתיים על יסוד הראיות. אכן, ברור כי הדיון בערעור על שומת מס הכנסה מתנהל על-ידי בית המשפט כ'דיון מקורי'".
נושא אחר שבו, לדברי זמיר, התערב בית המשפט בצורה מוגזמת בסמכות של הרשות המינהלית הוא יישום תוכנית ההתנתקות מרצועת עזה. חוק יישום תוכנית ההתנתקות הקים ועדת זכאות שלה ניתנה הסמכות לאשר תשלום פיצויים למפונים. מאוחר יותר הוקמה ועדה מיוחדת והוקנתה לה הסמכות לאשר תשלומים "מיוחדים" למפונים. כן נקבע כי על החלטת הוועדה המיוחדת ניתן לערער בדרך של הגשת עתירה לבית המשפט המחוזי, בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים. לפי זמיר, למעשה, בית המשפט לעניינים מינהליים נכנס שלא לצורך בנעליה של הוועדה המיוחדת.
זמיר מסכם וכותב כי "אין מנוס מן המסקנה כי המערכת של ביקורת שיפוטית על החלטות מינהליות לא נבנתה על-פי תכנית מושכלת, אין בה שיטתיות, בעניינים מסוימים קשה למצוא בה היגיון, וספק אם היא משרתת את האינטרס הציבורי באופן מיטבי. מסקנה זו חלה גם על הקבוצה המצומצמת של עניינים שבהם הביקורת השיפוטית מתנהלת בדרך של דיון מקורי. אכן, הגיע הזמן לערוך בדק-בית במערכת הזאת".