האם ניתן לרשום הערת אזהרה על זכויות בנייה שניתנו ביחס למקרקעין מסוימים, אך בעצם מיועדות לניוד למקרקעין אחרים ולמימוש בהם ולא במקרקעין שביחס אליהם נרשמה ההערה? זו השאלה המרכזית שנדונה ע"י בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים בעתירה אזרחית (467/14 שרה דול שטינברג נ' חברת לילינבלום 13 בע"מ) בפני כב' הש' י' דנציגר, ד' ברק ארז ומ' מזוז.
השאלה העיקרית שנדונה היא באותו מקרה, המערערים רכשו מן המשיבה 1 את מלוא הזכויות במקרקעין ברח' לילינבלום 13 ת"א. בהסכם הרכישה נקבע במפורש, כי הוא אינו חל על "זכויות הבנייה הבלתי מנוצלות אשר יוותרו בבעלות המוכרת אשר ינוצלו אך ורק על-ידי העתקתם למקרקעין אחרים".
לאחר כריתת ההסכם נרשמה הערת אזהרה לטובת המערערים על זכויות הבעלות במקרקעין.
בהמשך, התקשרה המוכרת בהסכם נוסף להעברת מלוא זכויות הבנייה הקיימות בנכס הניתנות לניוד למשיבה 2. לאחר כריתת ההסכם הנוסף ועם תשלום מלוא התמורה נרשמה הערת אזהרה במקרקעין לטובת המשיבה 2. במועד זה הייתה המוכרת רשומה עדיין כבעלים של הנכס, והיא נתנה את הסכמתה לרישום של הערת אזהרה כאמור. עמדתם של המערערים הייתה שלא ניתן לרשום הערת אזהרה על הזכויות בנכס לטובת המשיבה 2.
ביהמ"ש קבע כי על מנת להשיב על השאלה האם ניתן לרשום הערת אזהרה בגין עסקה לניוד זכויות בנייה מקרקע אחת לקרקע אחרת יש להידרש לשאלה מוקדמת יותר והיא האם ניתן לרשום הערת אזהרה בגין הקצאת זכויות בנייה שאינן מיועדות לניוד.
במישור העיוני, קבע בית המשפט כי השיקולים המעצבים את התשובה לשאלה הם שיקולים כלליים הנוגעים לניהולו של מרשם המקרקעין ולטיבן של הזכויות הראויות לרישום בו.
במישור המעשי , נקבע כי עסקה לניוד זכויות בנייה יכולה להתחיל כעסקה שבה בעלי זכויות במקרקעין מסוימים הסכימו על חלוקת זכויות הבנייה שלא בהתאם לחלקם היחסי בבעלות (מצב ראשון) או שהסכימו עם צד שלישי על העברת זכויותיהם (מצב שני), ובהמשך לכך, אחד מן הצדדים לעסקה מבקש גם לנייד אותן (מצב שלישי). אם יתברר כי הרישום אפשרי רק ביחס לחלק מן המצבים שבהם נעשות עסקאות בזכויות בנייה, הרי שממילא המרשם לא ישקף את מצב הזכויות בתחום זה, ויהיה בו אף להכשיל את הציבור.
לכך הוסיף ביהמ"ש, כי נוסחו של חוק המקרקעין אינו תומך לכאורה ברישום הערת אזהרה בגין זכויות בנייה לפחות במצב של ניוד זכויות. סעיף 126 לחוק זה מורה, כי רישום של הערת אזהרה ייעשה בהמשך להתחייבות של מי שהוא בעל זכות במקרקעין לעשות "בהם" עסקה. אם כן, לפי פשוטו של הסעיף, הערת אזהרה תירשם רק על התחייבות לעשות עסקה במקרקעין עצמם. בניגוד לכך, במקרה של עסקה הנסבה על ניוד של זכויות בנייה, זכויות אלה אמורות להתממש במקרקעין אחרים.
בנוסף, גם אופיו של הליך הרישום של הערת האזהרה, שאמור להיות פשוט ומהיר, ותפקידו הוא מנהלי - טכני של רשם המקרקעין בביצועו מובילים למסקנה, כי אין מקום להכיר בפרקטיקה של רישום הערת אזהרה בגין התחייבות הנוגעת לזכויות בנייה בכל אחד משלושת המצבים שפורטו לעיל. בכל אחד מהם, עשויה בקשה לרישום הערת אזהרה לחייב את רשם המקרקעין לקבל הכרעות שיפוטיות באופיין הנדרשות למומחיות בתחום התכנון והבנייה.
לפיכך הגיע בית המשפט למסקנה, כי לא ניתן לרשום הערת האזהרה בגין עסקה לניוד זכויות בנייה ובהתאם, יש למחוק את הערת האזהרה שנרשמה לטובת המשיבה 2.
עו"ד צבי שוב הוא מייסד משרד עורכי הדין צבי שוב, המתמחה בנדל"ן