שיעבוד צף הוא שיעבוד המוטל לטובת מלווה, על כל הנכסים של הלווה, הקיימים והעתידיים. שיעבוד כזה הוא כלי חשוב ושכיח מאוד בעולם המימון. שיעבוד צף מוגדר רק בפקודת החברות, ולא בחוק המשכון. לכן, התפיסה המשפטית המקובלת היא שלא ניתן להטיל שיעבוד צף על נכסי שותפויות. אבל לא מעט עסקים בוחרים להתאגד כשותפויות מוגבלות, משיקולי מיסוי, שליטה ועוד. לדוגמה, שותפויות בתחום האנרגיה, המגלגלות סכומי כסף בהיקפים אדירים.
כמו כל עסק, גם שותפויות לוקחות הלוואת למימון פעילותן, והן נדרשות לספק ביטחונות לטובת המלווים. בהתאם לפרקטיקה הנוהגת, השיעבוד הצף לא רלוונטי לגביהן. בהקשר זה כבר נכתב במדורי הכלכלה כי תחום דיני התאגידים זקוק לתיקון חוק כמו אוויר לנשימה. אולם, כפי שאסביר בקצרה, לא ברור האם הפרקטיקה הנוהגת אכן מתחייבת מהוראות הדין, והאם לא ניתן להטיל שיעבוד צף על נכסי שותפות מוגבלת גם בלי תיקון חקיקה.
למרבה ההפתעה, חיפוש במאגרים המשפטיים מעלה כי פסיקת בתי המשפט לא עסקה בנושא, וכי אין הלכה הקובעת שלא ניתן להטיל שיעבוד צף על נכסי שותפות. הסוגיה הקרובה ביותר שהפסיקה עסקה בה היא - האם ניתן להטיל שיעבוד צף על נכסים של אדם יחיד. סוגיה זו נדונה בפרשת עיזבון המנוח בר-לבב, בשרשרת פסקי דין בבתי משפט השלום, המחוזי והעליון - שהפכו זה את זה. בית משפט השלום קבע כי לא קיימת מניעה עקרונית להחיל שיעבוד צף על נכסי יחיד, ואף קיימים שיקולים כבדי-משקל בעד החלתו.
למרות זאת, מטעמים של מדיניות משפטית, בית המשפט הגיע למסקנה כי עדיף לא להכיר בכך, בגלל ההשפעה החברתית השלילית שעלולה להיות לשיעבוד כל נכסיו הפרטיים של אדם, הקיימים והעתידיים. בית המשפט המחוזי קבע כי ניתן להקיש מן החברה אל היחיד, וכי שיעבוד צף על נכסים עסקיים של יחיד אינו בלתי חוקי. בהתאם לכך, בית המשפט המחוזי קבע כי ניתן להטיל שיעבוד צף על נכסים עסקיים של אדם.
בבית המשפט העליון נחלקו הדעות. דעת המיעוט קבעה כי יש להכיר בשיעבוד צף על נכסים עסקיים של יחיד, כיוון שפסיקה קודמת של בית המשפט העליון כבר הכירה בכך שחוק המשכון כולל הסדר של שיעבוד צף, וכן שאין הצדקה להבחין בין חברה פרטית לבין עסק יחיד ביחס לשיעבוד צף.
לעומת זאת, דעת הרוב קבעה כי אין להכיר בשיעבוד צף על נכסי יחיד. דעה זו התבססה על הימנעותו של המחוקק לקבוע עמדה ברורה בנושא, ובמיוחד על רקע החשש מפני פגיעה אפשרית בעסקים לא מואגדים שהם עסקים קטנים.
דעת הרוב בעליון לא התמודדה עם הטיעון שלפיו בית המשפט העליון כבר הכריע במספר מקרים שחוק המשכון כולל הסדר של שיעבוד צף. לכן, נראה כי לשופטי דעת הרוב בעליון הפריע בעיקר החשש מפני פגיעה בעסקים קטנים ולא מואגדים. חשש זה פחות רלוונטי ביחס לשותפות מוגבלת - שהיא תאגיד, וקל וחומר ביחס לשותפות מוגבלת ציבורית, שהיא תאגיד שיחידות ההשתתפות בו נסחרות בבורסה.
נזכיר כי שניים מבין שופטי המחוזי באותה פרשה, השופטים סולברג וזילברטל, מכהנים כיום בבית המשפט העליון; ושני שופטי דעת הרוב בעליון, השופטים ריבלין ואלון, פרשו מאז לגמלאות.
הצעת חוק המשכון, התשע"ה-2015, עוסקת בסוגיה ופותרת אותה מכיוון אחר. אולם נכון לעכשיו, ועדת חוקה חוק ומשפט של הכנסת - שאליה הועברה הצעת החוק - טרם התחילה לדון בה, כך שניתן להניח שיחלוף עוד זמן עד שהצעת החוק תאושר בכנסת.
לסיכום, במספר פרשיות הכריע בית המשפט העליון כי חוק המשכון כולל הסדר של שיעבוד צף. לגבי עסק יחיד, דעת המיעוט בעליון תמכה בהחלת שיעבוד צף גם על נכסים עסקיים של יחיד, ודעת הרוב בעליון הכריעה כי לא ניתן להטיל עליו שיעבוד צף.
הנקודה המעניינת היא שנימוקי המיעוט בעד החלת שיעבוד צף על נכסי יחיד - רלוונטיים גם ביחס לשותפות; ונימוקי הרוב נגד הטלת שיעבוד צף על נכסי יחיד - פחות רלוונטיים ביחס לשותפות רשומה בכלל, ולשותפות מוגבלת בפרט.
לכן, נראה כי הפרקטיקה המקובלת כיום במערכת הבנקאית, הנמנעת מלהטיל שיעבוד צף על נכסי שותפויות, איננה מתחייבת מהוראות הדין ומהפסיקה. ייתכן - ואף רצוי - שביחס לשותפויות מוגבלות תאמץ הפסיקה דווקא את גישתם של בית המשפט המחוזי ושל דעת המיעוט בעליון בפרשת עיזבון המנוח בר-לבב.
■ הכותב, מנהל מחלקת תשתיות, אנרגיה ומימון פרויקטים במשרד עורכי הדין איתן, מהולל ושדות, הוא מומחה לדיני קניין.
