אלי כהן ומיכל הלפרין / צילומים: איל יצהר
תזכיר "חוק התחרות" החדש טומן בחובו מהפכה או פופוליזם? מומחי הגבלים עסקיים ניתחו עבור "גלובס" את טיוטת התיקון לחוק ההגבלים העסקיים שהפיצו היום (ב') שר הכלכלה והתעשייה, אלי כהן, ורשות ההגבלים העסקיים - תחת הכותרת "חיזוק האכיפה והפחתת הנטל הרגולטורי" - והתשובה שלהם לשאלה זו מעורבת.
כפי שנחשף לאחרונה ב"גלובס", הממונה על ההגבלים העסקיים, עו"ד מיכל הלפרין, ושר הכלכלה, אלי כהן גיבשו מספר תיקוני חקיקה לחוק ההגבלים, שמצד אחד יקלו על ביצוע עסקאות, אך מנגד ישרתו את מטרת ההרתעה מפני פגיעה בתחרות על-ידי חברות במשק. בעוד חלק מתיקוני החקיקה נועדו בעיקרם להסיר חסמים בפני מיזוגים ולהקל עם העסקים הקטנים והבינוניים - מאפשרים תיקונים מתוכננים אחרים הטלת קנסות כבדים יותר על מפרי חוק במסגרת הליכים מינהליים.
אחד השינויים המעוגנים בתזכיר החוק החדש הוא סלילת הדרך למיזוגים של שתי חברות שמגלגלות יחד מחזור של עד כ-350 מיליון שקל, באופן שאלה לא יצטרכו לקבל אישור מוקדם. נכון להיום רף הדיווח ובקשת האישור מהרשות טרם מיזוג - עומד על 150 מיליון שקל. אולם, הפטור מקבלת האישור לא יחול על חברות אשר מתמזגות עם מונופול, או על שתי חברות שבעקבות מיזוגן יהפכו למונופול.
מנגד, שואפת הממונה החדשה להגביר את ההרתעה על-ידי ביטול המגבלה הקיימת בחוק כיום על סכום העיצום שהיא מוסמכת להטיל על חברות שהפרו הוראות בחוק ההגבלים - עד 24 מיליון שקל. נוסח החוק החדש כולל קביעה כי כלל העסקים יהיו כפופים לרף עיצומים בשיעור של 8% ממחזורם. עוד כולל התיקון איסור מהותי על הסדרים שפוגעים בתחרות; קיצור משמעותי של זמן ההחלטה בבקשות פטור להסדרים כובלים; וכן שינוי בהגדרת "מונופול", שיוגדר כמי שיש לו כוח שוק משמעותי גם אם נתח השוק שלו נמוך מ-50%; תיקון נוסף לחוק הנו שינוי שמו ל"חוק התחרות" תחת השם הנוכחי "חוק ההגבלים העסקיים".
קנסות משתקים
האם כל התיקונים נחוצים? האם מדובר במהפכה? מומחי ההגבלים העסקיים משיבים. "בתיקון המוצע יש כמה יוזמות מבורכות לצד תיקונים שנועדו לענות על צרכים פוליטיים, שלא לומר פופוליסטיים", הם אומרים.
לדברי עו"ד שי בקל, שותף וראש מחלקת הגבלים עסקיים במשרד תדמור ושות'-פרופ' יובל לוי ושות', "תזכיר הצעת החוק הוא מהלך רחב ודרמטי שמבטא את השינוי הגדול ביותר שבוצע בחוק ההגבלים ב-30 השנים האחרונות. השינוי חובק את כל פרקי החוק ותהיה לו השלכה משמעותית על פעילותם העסקית של גופים מקומיים ובינלאומיים, קטנים כגדולים.
"השינוי נעשה בשני צירים מרכזיים, שניתן לראות בהם מעין מקל וגזר. מצד אחד, יש הפחתה פוטנציאלית ניכרת בנטל הביורוקרטי הן בתחום דיווח על מיזוגים והן בתחום ההסדרים הכובלים; מאידך, תוספת סמכויות והחמרה רבתי בסמכויות האכיפה של הרשות נגד הפרות של דיני התחרות, כאשר גולת הכותרת היא ביטול התקרה על גובה העיצום הכספי".
נקודה זו היא אחת הדרמטיות לחברות במשק. "שינוי זה עשוי לבשר קנסות מינהליים משתקים בסכומים של מאות רבות של מיליוני שקלים לגופים הגדולים במשק. גם החלת דיני המונופולין על גופים שנתח השוק שלהם נמוך ממחצית תשפיע דרמטית על גופים רבים במשק שכיום אינם כפופים למגבלות המסרסות של פרק המונופולין", אומר עו"ד בקל.
סמכות הממונה על ההגבלים להטיל עיצומים כספיים נוספה לחוק ההגבלים העסקיים ביולי 2012, במסגרת "המהפכה המינהלית", והיא מאפשרת כיום להטיל עיצומים כספיים בגין מגוון רחב של הפרות של חוק ההגבלים. לממונה סמכות להטיל עיצומים כספיים עד גובה של 8% ממחזור המכירות של החברה, אך לא יותר מאשר 24 מיליון שקל. לגבי מפר שמחזור המכירות שלו נמוך מ-10 מיליון שקל ולגבי מפר שהוא יחיד - החוק קובע תקרת עיצום בגובה מיליון שקל.
מאז הוענקה לממונה הסמכות להטיל עיצום כספי, הוטלו עיצומים בכמה מקרים על חברות במשק, כאשר גובה הקנסות הלך ועלה עם הזמן. בין היתר, ב-2014 הוטל על תנובה ועל טיב טירת צבי עיצום כספי בגובה 1.04 מיליון שקל; בדצמבר 2015 קנסה רשות ההגבלים את נמל אשדוד ב-9 מיליון שקל; ובראשית השנה הודיעה הרשות על כוונתה להטיל עיצום כספי בסך 25.6 מיליון שקל על רשת יינות ביתן ועיצום כספי בגובה 13 מיליון שקל על חברת החשמל - בכפוף לשימוע.
ואז הגיעה החלטת הממונה להטיל על החברה המרכזית למשקאות (קוקה-קולה-ישראל) עיצום כספי חסר תקדים, בהיקף של כ-63 מיליון שקל בגין מספר רב של הפרות חוק. לו היה מדובר בהפרה אחת ולאר במספר הפרות, הייתה חלה על התיק המגבלה, לפיה לא ניתן להטיל עיצום כספי העולה על 24 מיליון שקל. כעת, מבקשת הלפרין, במסגרת תיקוני החקיקה המתוכננים לבטל את תקרת הקנס האמורה לחלוטין.
לדברי עו"ד ניב סבר, ראש מחלקת הגבלים עסקיים, פרטיות ואנרגיה במשרד מ.פירון ושות', "ביטול מגבלת סכום העיצום הכספי היא לא יותר מהיענות לרצון הציבור לראות דם - והרבה דם. כל הליך העיצומים הכספיים הוא הליך אכיפתי שנוי במחלוקת בפני עצמו, שכן הוא פוגע קשות בזכויות מוקנות להליך ראוי. הניסיון בהפעלתו של ההליך אינו רב, והוא בין שנים ספורות בלבד. ראוי היה שטרם יוסרו המגבלות שהטיל המחוקק רק לפני שנים מספר בעניין זה, ייבחן השימוש שנעשה בו. דומה שאין כאן צורך אמיתי אלא רצון לענות לצרכים תקשורתיים".
מבחן כוח השוק
גם באשר לשינוי הגדרת מונופול, יש למומחים מה לומר. לדברי עו"ד גולן קנטי, שותף ומנהל מחלקת הגבלים עסקיים במשרד נשיץ-ברנדס-אמיר, מדובר ב"אחד השינויים המהותיים ביותר בתזכיר. החוק בישראל קובע חובות מיוחדות החלות רק על בעל מונופולין (כגון: איסור לסרב באופן בלתי-סביר לספק או איסור על ניצול מעמד לרעה). כיום החוק בישראל (בשונה מן הנהוג ברוב מדינות העולם) מגדיר מונופולין על-פי מבחן של נתח שוק - היינו, מונופול בישראל הוא מי שמחזיק מעל 50% בשוק המוגדר כלכלית. זו הגדרה שבחר בה בעבר המחוקק, כי היא ברורה יותר והיא מאפשרת ודאות יחסית לחברות (גם אם מבחני הגדרת שווקים ומדידת נתחי השוק אינם דבר פשוט כלל).
כעת, מבקשת הרשות להוסיף לצד מבחן נתח השוק מבחן נוסף (המוכר יותר בעולם), שלפיו מונופול הוא גוף שיש בידיו כוח שוק משמעותי. כוח שוק כגון זה יכול להימצא גם בידי מי שיש בידיו נתחי שוק קטנים באופן משמעותי שאינם מגיעים לרף 50%.
המונח "כוח שוק" ובחינתו אינה עניין פשוט כלל, והיא מחייבת בחינה כלכלית מעמיקה של העוסקים. משמעות הדבר, בעיקר בשווקים חדשניים ומתפתחים, שעסקים רבים יחששו שמא הם עונים להגדרה של בעלי כוח שוק. יצירתו של המבחן הכפול (נתח השוק של החברה והכוח שבידיה באותו שוק) תוביל למצב, לפיו עסקים רבים יידרשו לעלות הכספית הכרוכה בבדיקה כלכלית מעמיקה בדבר כוח שוק ולחילופין יידרשו להחיל על עצמם (ולו למען הזהירות) את החובות המיוחדות החלות על בעלי מונופולין (הגם שאין צורך תחרותי בכך)".
מנגד, עו"ד סבר דווקא מגדיר את השינוי הזה, כ"ההתקפלות של הרשות בשאלת הגדרתו של מונופולין". לדבריו, "חקיקת תחרות היא חקיקה מקצועית ואין בה מקום לפופוליזם - את זה ראוי שהשרים ישאירו לצווים שקל לבטל על-ידי יורשיהם. שיעזבו את ספר החוקים. תיקון הגדרת בעל מונופולין למי שמחזיק כוח שוק, ולא למי שיש לו נתח שוק (גם אם אין לו כוח שוק) הוא צעד עליו יש הסמכה מקצועית רחבה זה מכבר.
"אלא שההצעה לתיקון מבקשת להוסיף את הגדרת 'כוח השוק' ולהותיר על כנה את הגדרת 'נתח השוק', שאינו מלמד בהכרח על קיום כוח שוק מונופוליסטי. זו עמדה שספק רב בעיני אם יש לה תמיכה מקצועית בשורות רשות ההגבלים, וכנראה שהיא נכפתה על ידי השר - וחבל שכך".
תזכיר החוק גם מקל בנטל המוטל על כתפי החברות המבקשות לאשר מיזוגים, תוך העלאת הרף הכספי המחייב הגשה בקשת אישור המיזוג לממונה על ההגבלים ל-340 מיליון שקל - וזאת במקום 150 מיליון שקל. המומחים תמימי דעים, כי מדובר בשינוי מבורך שיסייע לעסקים. "שינוי זה אכן ייצור הקלה רגולטורית לא מבוטלת על עסקאות מיזוג. המדובר בשינוי מבורך" אומר עו"ד גולן קנטי.
עם זאת, מסביר קנטי, כי דרישה אחרת שהוספה לחוק, תבטל במקרים רבים את ההקלה שהוא נושא עמו. "לצד מבחן הסכומים, קיימים עוד שני מבחנים חלופיים - אחד מהם הוא מבחן המונפולין. לפי מבחן המונופולין כל מי שהוא בעל מונופולין חייב לדווח ולקבל את אישור הממונה לעסקה (ללא קשר לתחום בו הוא מונופולין). יוצא כי רבות מהעסקאות שלא יידרשו להגשה לאישור הממונה לפי מבחן הסכומים - יוסיפו ויגיעו לממונה לאישורה בשל ההרחבה המשמעותית בהגדרת המונופולין", הוא אומר.
גם לדברי עו"ד סבר, מדובר באליה וקוץ בה. "הגדלת מחזור העסקאות של צדדים למיזוג המחייב קבלת אישורו מרשות ההגבלים מ-150 מיליון שקל ל-350 מיליון שקל היא צעד מתבקש וראוי, שיאפשר השלמה מהירה בהרבה של הרבה עסקאות שהתעכבו עד כה, ולעיתים אף נמנעו צדדים לבצען מלכתחילה", הוא אומר. "אבל", מבהיר עו"ד סבר, "מה שהוצג כקיצור זמן מהותי לצורך הכרעה בבקשות פטור להסדרים כובלים, הוא לא פחות מזריית חול בעיניים - הרשות מבקשת לשמר בידה סמכות להאריך לעצמה את המועדים, ללא יכולת להפעלת ביקורת של ממש על השימוש בסמכות זו, ואף מבקשת להרחיב ולהחיל הסדר חדש זה על בחינת מיזוגים (שהארכת הבדיקה שלהם מעבר ל-30 ימים מחייבת כיום אישור של הצדדים של או בית הדין). כעת תוכל הרשות לקצוב לעצמה עד פי חמש ממשך הזמן הקצוב לרשות כיום לבחינת מיזוג, מבלי להידרש לאישור ביה"ד. קשה להבין כיצד תיקונים אלו מהווים הקלה בנטל הרגולטורי או ייעול".
עו"ד יוסי לוי, המתמחה בהגבלים עסקיים ומייצג שורה של גופי תשתית בתחום, מוסיף כי הרפורמה המתוכננת "באופן עקרוני מבורכת", אך הסביר כי "יש בה פספוס גדול מאוד שכן היא אינה מטפלת כראוי בערר על החלטת הממונה לאשר או להתנגד למיזוג". לדבריו, "כידוע, אף שמיזוגי חברות נחשבים לתופעה כלכלית מבורכת, באופן מעשי הממונה על ההגבלים הופך להיות דן יחיד בפעילות הזו שיש לה חשיבות עצומה לכלכלה ולחברה במדינה.
"אמנם פורמלית ניתן לערור על לביה"ד להגבלים עסקיים על החלטה של הממונה, אבל בפועל ערר כזה אורך תקופה ארוכה ביותר, (לעיתים מעל שנה), וחברות שהממונה התנגד למיזוגן, נוטות להרים ידיים ולא לערור על החלטת הממונה, שכן באופן מעשי קשה יותר למזג חברות, שנה ואף יותר לאחר זמן שנקבע בין הצדדים למיזוג.
"דברים דומים אפשר לומר על החלטת הממונה לאשר מיזוג. מיזוג יוצא לדרך, וקשה להחזיר את הגלגל לאחור שנה ואף יותר. אין כמעט החלטות מינהליות כה חשובות שנתקבלו על-ידי אדם אחד (במקרה זה - הממונה על ההגבלים - א' ל"ו), מוכשר ככל שיהיה, מבלי שניתן להעמיד את שיקול דעתו במבחן.
"מעצבי הרפורמה היו צריכים להקדיש תשומת לב לבעיה מבנית חמורה זו ולאפשר סעדי ביניים דחופים על החלטות של הממונה, בדומה לסעדים הניתנים בדיני מכרזים, וכן לקצר באופן משמעותי את ההחלטות של ביה"ד להגבלים עסקיים".
החמרת הענישה
שינוי נוסף מהותי המתוכנן בחוק, מתייחס להעלאת רף הענישה לעבירה של הסדר כובל משלוש שנים לחמש שנות מאסר. לדברי עו"ד קנטי, "אמנם, גם כיום, דינה של עבירה של הסדר כובל דינה הוא חמש שנות מאסר, אך זאת, רק אם הוכח לבית המשפט התקיימותן של נסיבות מחמירות. כעת, מבקש התיקון לייתר את הצורך בהוכחתן של נסיבות מחמירות ולאפשר לתביעה בשלב הטיעונים לעונש לבקש את העונש המירבי, גם כשלא מתקיימות אותן נסיבות מחמירות".
"משך שנים ביקשה הפסיקה להחמיר את הענישה בתחום ההגבלים העסקיים. כעת אנו רואים לא פעם שבתי המשפט פוסקים עונשי מאסר בפועל על עבירות אלו. עם זאת, דומה שאין עוד מקום להחמיר כעת בחקיקה בהקשר זה".