בין חוק החברות לחוק ני"ע
פרשת בזק מעלה שאלות חשובות בנוגע לקונצרן המורכב מכמה שכבות של חברות ציבוריות ומהיחס בין חברות ההחזקה לבין החברות הנשלטות על-ידן. חברת החזקה היא חברה שכל או עיקר פעילותה הוא החזקות של חברות אחרות. מהות ההחזקה, בדרך-כלל, היא שליטה או השפעה מהותית.
חברות ההחזקה היו בעבר תופעה נפוצה ובעלת השפעה גדולה על הכלכלה בישראל. חוק הריכוזיות משנת 2013 אוסר ליצור "פירמידה" של חברות מעל שתי שכבות ומטיל מגבלות קשות על שכבה שלישית קיימת של חברה ציבורית בקונצרן.
בבורסה בתל-אביב קיימות קבוצות ציבוריות רבות המורכבות משתי שכבות, של חברה-אם וחברה-בת. חוק הריכוזיות אינו אוסר זאת, ונמשיך לראותן. שאלה חשובה היא מה כוחה של חברה-אם כבעלת שליטה בחברה-בת, ושאלה שנגררת היא האם בעל שליטה הוא כמו כל בעל מניות אחר מקרב הציבור?
שליטה משמעה החזקה של רוב כוח ההצבעה או החזקה נמוכה יותר, שמאפשרת שליטה בפועל. הזכות החשובה שנובעת מכוח השליטה בחברה-בת היא היכולת לבחור את הדירקטורים ולהחליפם.
חוק החברות קובע כי בעל שליטה חב חובת הגינות כלפי החברה הנשלטת. נראה כי חובה זו כלפי החברה עולה על חובת הזהירות ופחותה מחובת האמונים. לעומתו, לבעל מניות רגיל, חובת תום-לב ודרך מקובלת בלבד כלפי החברה. בעל השליטה חב כלפי החברה הנשלטת להימנע מ"מכירה חובלת" (מזיקה) שלה לצד שלישי; דהיינו, חל עליו איסור למכור אותה לקונה שיכול לפגוע בחברה הנמכרת.
דיני ניירות ערך מטילים אף הם חובות על בעל שליטה. הוא חב, ביחד ולחוד עם החברה הציבורית שבשליטתו, על נזק שנגרם למחזיק ניירות הערך מקרב הציבור, כתוצאה מהפרת החוק והתקנות על-ידי החברה הנשלטת. חוק ניירות ערך מטיל על בעל שליטה גם אחריות על פרט מטעה שהיה בתשקיף, בדוח או בהודעה של החברה הנשלטת. כדי למנוע את אחריות בעל השליטה, עליו להוכיח כי נקט אמצעים נאותים כדי להבטיח את מניעת ההפרה או שלא ידע ולא היה עליו לדעת עליה. מדובר בחובות משמעותיים במישור האזרחי ובמישור הפלילי.
כאן עולה שאלה מעניינת - האם בעל שליטה, שמוטלת עליו אחריות כבדה לפעולת החברה הנשלטת, הוא בעל מניות רגיל ללא כל זכויות עודפות כלפי החברה הנשלטת? בדין הנוהג, יש המעלים ספק בדבר עצם קיום זכויות עודפות. במצב דברים זה, בעל השליטה יימצא כמי שנושא באחריות כבדה, ללא כל זכויות שיאפשרו לו למנוע ביצוע עבירות על-ידי החברה-הבת או לפחות להגן על עצמו. תוצאה זו אינה סבירה בעליל ואינה צודקת.
במילים אחרות, מצד החובות, חברה שולטת אינה ככל שאר בעלי המניות בחברה הנשלטת, ולכן אמורות להיות לה זכויות וסמכויות כלפי החברה הנשלטת, בנוסף לזכויות של בעל מניות רגיל מקרב הציבור. השאלה היא מה הן זכויות (וסמכויות) אלה?
בראש ובראשונה, יש לאפשר לבעל השליטה לקבל מהחברה הנשלטת מידע הדרוש לו לקיום חובותיו. זהו תנאי מקדמי המאפשר לו להבין את המהלך בחברה-הבת ולגבש עמדה. בעל שליטה צריך לקבל מידע נוסף מבעל מניות רגיל והסברים, בכפוף להתחייבות לסודיות ולאי שימוש במידע פנים. בעל השליטה יכול להציג את עמדתו ביחס למהלך הצפוי וזכאי גם להתייחסות בכתב של החברה ביחס לעמדתו, אם זו לא התקבלה.
אני סבור כי ניתן לשמר את חובת ההגינות, שמקורה בחוק החברות. לעומת זאת, מן הראוי לתקן את חוק ניירות ערך, ולבטל את האחריות המוטלת על בעל שליטה על הפרות של החברה-הבת הציבורית, וכן לפרט מטעה בתשקיפיה ובדיווחיה. כי אחריות זו של בעל שליטה מחייבת מעורבות יתר שלו בחברה הציבורית הנשלטת.
■ הכותב הוא ראש משרד עורכי הדין GKH.
