אפי נוה בדיון לגבי הארכת מעצרו / צילום: רובי קסטרו, וואלה חדשות
בעת שנראה כי מתהדקת הטבעת סביב יו"ר לשכת עורכי-הדין לשעבר אפי נוה, עורכי דינו מטילים ספר בחוקיות איסוף הראיות בחקירה שמתנהלת נגדו. נוה חשוד בביצוע עבירות מתחום טוהר המידות בנוגע לבחירת שופטים, כשאחד מכיווני החקירה הוא שוחד מיני. לפי החשד, נוה ביצע עבירות הקשורות למינוי של שופטת שלום לפני מספר שנים וכן בקשר לניסיון, שלא צלח, להביא למינויו של שופט בית-המשפט השלום כשופט מחוזי.
לפי פרסומים שונים, נוה הגיש הבוקר (א') תלונה במשטרה בטענה כי הטלפון שלו נגנב ונפרץ. החשדות נגדו מבוססים בעיקרם על חומרים שהושגו מתוך מכשיר הטלפון הנייד הישן של נוה, שמצא את דרכו לעיתונאית גל"צ הדס שטייף. ככל הנראה, מדובר בעיקר בהודעות טקסט ושיחות מוקלטות, שמהן עולים החשדות. מכשיר הטלפון הזה נמצא במרכז ההגנה של עורך הדין של נוה, שטוען כי יש לאסור על שימוש בהודעות שחולצו ממנו בשל עבירה על החוק. האם ההאשמות נגד נוה עשויות להתבטל בשל כך? והאם ניתן יהיה להשתמש בראיות בבית המשפט? "גלובס" עושה סדר ועונה על השאלות המרכזיות בעניין הראיות בפרשת נוה.
● מהן הטענות העיקריות של נוה וסניגורו ביחס לאופן שבו הושגו הראיות?
לפי הטענה, שטייף פרצה לטלפון הנייד של נוה וכך השיגה את החומרים המבססים את החשדות נגדו. לטענת עו"ד בעז בן צור, סניגורו של נוה, החומר הושג תוך ביצוע עבירות - ולכן יש ספק בנוגע לקבילותו.
● אילו עבירות בוצעו לכאורה במטרה להשיג את הראיות?
עו"ד בן צור טוען כי השגת החומר הייתה כרוכה בהפרת שלושה חוקים: חוק הפרטיות, חוק האזנת סתר, וחוק המחשבים.
● על פי מה שידוע ומותר לפרסם בשלב זה, האם אכן הראיות שעומדות בבסיס החקירה של נוה הושגו תוך ביצוע עבירות?
לצורך מענה על שאלה זו, ביקשנו מפרופ' מיכאל בירנהק, סגן דקאן למחקר מהפקולטה למשפטים באוניברסיטת תל-אביב, ומי שמתמחה במחקר בתחומי הגנת הפרטיות ומשפט וטכנולוגיה, שינתח עבור "גלובס" את החוקים שהופרו לטענת סניגורו של נוה. נדגיש, כי ניתוחו של בירנהק נעשה באופן כללי, מבלי להתייחס לטענות הקונקרטיות שהעלו הצדדים ביחס למקרה הנדון. זאת, בעיקר משום שגם בשלב זה עדיין רב הנסתר על הגלוי בכל הנוגע לאופן השגת החומרים שבמרכז הפרשה.
חוק הגנת הפרטיות: לדברי בירנהק, חוק הגנת הפרטיות קובע מספר מצבים שהם בגדר "פגיעה בפרטיות". עיון בהודעות ששמורות במכשיר טלפון ופרסומו של התוכן הם אכן חלק מהם.
חוק האזנת סתר: בכל הנוגע לטענות כי השגת החומר מהווה גם האזנת סתר, ציין בירנהק: "לפי הדיווחים בתקשורת, אני מתרשם שהעיון בחומר שבמכשיר הטלפון היה לאחר שהשיחות הושלמו, ולכן לא מדובר בהאזנת סתר - שהיא האזנה לשיחה תוך כדי ביצועה".
חוק המחשבים: בירנהק הסביר כי אמנם חדירה לחומר מחשב שלא כדין היא עבירה פלילית, אך יש לשים לב לכך שתכליתו של חוק המחשבים אינה להגן על פרטיותו של אדם, אלא על מערכות טכנולוגיות. "ביישום למקרה הנוכחי, לפי הדיווחים, נראה שלא מדובר היה במחשב פעיל, והדבר דומה יותר לפריצה לכספת שהושלכה נעולה לפח. גם אם מדובר בחדירה למחשב, עולה השאלה האם היא הייתה כדין או שלא כדין. זה מונח עמום, שאינו מוגדר בחוק. בתי משפט עשויים להיעזר בחוק הגנת הפרטיות לשם כך. הסעיף הזה הופעל עד כה בקשר להאקרים שפרצו למחשבים כדי לשבש מערכות", הסביר בירנהק.
● מה קובע החוק בנוגע לראיות שהושגו תוך פגיעה בפרטיות?
חוק הגנת הפרטיות קובע כי "חומר שהושג תוך פגיעה בפרטיות יהיה פסול לשמש ראיה בבית משפט, ללא הסכמת הנפגע, זולת אם בית המשפט התיר מטעמים שיירשמו להשתמש בחומר, או אם היו לפוגע, שהיה צד להליך, הגנה או פטור לפי חוק זה". כלומר, החוק קובע באופן ספציפי כי חומר שהושג תוך פגיעה בפרטיות לא יוכל לשמש כראיה בבית המשפט, אלא אם כן הפגיעה "הוכשרה" על-ידי בית-המשפט או אם מתקיים אחד הפטורים הקובעים בחוק.
● אם הראיות נגד נוה אכן הושגו תוך פגיעה בפרטיות, האם המשמעות היא סגירת התיק נגדו?
ממש לא, או לפחות לא כל-כך מהר.
ראשית, לטענת היחידה הארצית לחקירות הונאה (יאח"ה), בהודעה שפרסמה ביום שישי האחרון, "בגלל רגישות החומר, המשטרה והפרקליטות הגבילו עצמן בעיון בו". המשמעות של הודעה זו, ככל הנראה, היא שיאח"ה לא הסתכלו על כל החומר שהיה בטלפון אלא רק במה שהיה רלוונטי לחשדות הנבדקים והותר על ידי בית המשפט. בנוסף, נטען בהודעת המשטרה כי "החקירה מתנהלת באישור הגורמים המוסמכים, עם ליווי של פרקליטות מחוז מרכז ופיקוח של פרקליט המדינה, ומחמת הזהירות גם עם בקרה של בית המשפט, אשר נתבקש לאשר פעולות חקירה שונות והוא שאישר עיון בחומר רגיש תוך הטלת מגבלות שונות". כלומר, יאח"ה ביקשה וקיבלה את אישורו של בית המשפט לעיין בחומר. די בכך, לפחות בשלב המוקדם שבו נמצאת הפרשה, כדי לקיים את החקירה המשטרתית.
שנית, בחוק הגנת הפרטיות קיימות גם הגנות למי שעיין בחומר שהושג תוך פגיעה בפרטיות, ויתכן שחלקן יהיו רלוונטיות גם לעניינו. כך, החוק מעניק פטור לאדם שפעל בתום לב כשעיין במידע שהושג תוך פגיעה בפרטיות, אך זאת רק כאשר קיימת, כלשון החוק, "חובה מוסרית, חברתית או מקצועית'" לעשות כן.
"לא אציע לעיתונאי להסתמך על הגנה זו מראש, משום שלא תמיד ברור האם יש 'חובה מקצועית' והשאלה של תום לב בהקשר הזה עמומה מדי", מסביר בירנהק. "הסעיף מתאים יותר למצב שבו, למשל, רופא פוגע בפרטיות מטופל בכך שהוא מוסר מידע בתום לב לבן משפחה, משום שהוא סבור שיש לו חובה מוסרית לעשות כך".
הגנה אפשרית נוספת עליה הצביע בירנהק, ושאותה הגדיר "חשובה יותר" לעניינו, היא הגנה הניתנת לאדם שעיין בחומר תוך פגיעה בפרטיות, אך זאת כש"בפגיעה היה ענין ציבורי המצדיק אותה בנסיבות העניין". לדברי בירנהק, "הביטוי 'עניין ציבורי' פירושו אינטרס ציבורי, ולא רק מה שמעניין את הציבור באופן רכילותי. חשיפת האמת וגילוי פגמים קשים, לכאורה, בהליך מינוי שופטים, הם בעיניי עניין ציבורי מובהק".
● מהי דוקטרינת "פרי העץ המורעל", איך זה קשור לפרשה והאם היא חלה בישראל?
במשפט האמריקאי קיימת דוקטרינה המכונה "פרי העץ המורעל", ולפיה כשראיה הושגה באופן לא חוקי, אין לעשות שימוש בראיה ובמידע הנובע ממנה. בישראל, לעומת זאת, לא אומצה דוקטרינת פרי העץ המורעל, כחלק מהמגמה של המשפט הישראלי, בכל הנוגע לדיני ראיות, להתמקד בשאלת משקלן של ראיות ולא בשאלת קבילותן. ככלל, המשפט הישראלי אינו בוחר בפסילת ראיות, אלא במקרים חריגים בלבד, ולרוב הוא מסתפק במתן משקל פעוט לראיות שאינן עומדות בכללים שנקבעו בפקודת הראיות.
חוק הגנת הפרטיות קובע, כאמור, כלל מיוחד בנוגע לפסילת ראיה שהושגה תוך פגיעה בפרטיות. ואולם, ביחס לחוקים האחרים שהופרו, לטענת סניגורו של נוה, יחול הדין הכללי, שבמסגרתו התגבשו כללים לשאלה מתי מתקיימים המקרים החריגים המצדיקים פסילת ראיות.
כללים אלה עוצבו בהלכת יששכרוב, לפיה ניתן לפסול ראיות שהושגו שלא כדין אך ורק במקרים שבהם קבלת הראיה במשפט תפגע מהותית בזכותו של כל אדם להליך הוגן. עוד נקבע, כי שאלת קבילותה של ראיה, שהושגה שלא כדין, תבחן ביחס לנסיבות המקרה - מונח מעורפל למדי שמאפשר לבית המשפט שיקול דעת נרחב.
ביחס למקרה הנוכחי, יעמדו מול בית המשפט, בין היתר, השיקולים הבאים לגבי "נסיבות המקרה": שאלת הנזק מול התועלת שתפיק החברה בכללותה מפסילת הראיה; אופייה וחומרתה של אי החוקיות אשר הייתה כרוכה בהשגת הראיה; לחימה בעבריינות חמורה; וחשיפת האמת.
*** חזקת החפות: חקירת המשטרה בעניין זה נמצאת בראשיתה. יודגש כי כל המעורבים בה ובהם אפי נוה הם בחזקת חשודים וזכאים ליהנות מחזקת החפות.