בניין הבורסה לניירות ערך בניו-יורק / צילום: שאטרסטוק, א.ס.א.פ קריאייטיב
רשות ניירות ערך של ארה״ב, ה-SEC, הציעה כלל חדש שלפיו יתאפשר לחברות לפנות למשקיעים מוסדיים, לפני או אחרי הגשת מסמך רישום (registration statement), כדי לבחון אם אותם משקיעים מגלים עניין ברכישת ניירות ערך בהצעה רשומה (registered offer).
בדומה למצב בישראל, גם בארה"ב למשקיעים מוסדיים יש לרוב תפקיד משמעותי בהנפקות ראשונות לציבור. אם הכלל יאומץ, יאפשר הדבר לכל החברות לבדוק את רמת העניין בהצעה רשומה, בטרם יושקעו הזמן וההוצאות הכרוכות בהכנה והגשה של מסמך רישום ל-SEC.
הכלל של ה-SEC הוא למעשה הרחבה של אפשרות שכבר קיימת עבור חברות צמיחה (emerging growth companies - חברות עם הכנסות נמוכות מ-1.07 מיליארד דולר). הכלל לא ישנה את המצב עבור החברות הקטנות, אלא יאפשר גמישות רבה יותר למספר ניכר של חברות גדולות יותר (בכלל זאת חברות שבעבר היו חברות צמיחה). אנו מניחים כי רוב החברות הישראליות אשר בודקות אפשרות להנפיק בארה״ב נכללות בהגדרה של חברות קטנות יותר/חברות צמיחה.
להלן עיקרי הכלל החדש:
הפטור יחול על כל המנפיקים - ובכלל זאת מנפיקים שאינם מדווחים, חברות צמיחה, חברות שאינן חברות צמיחה, מנפיקים פרטיים זרים, מנפיקים מנוסים ומוכרים (WKSI), חברות לפיתוח עסקי (BDC) וחברות השקעה.
חתמים: הפטור יחול גם על כל אדם המוסמך לפעול מטעם מנפיק, כולל חתמים.
תזמון: בכל עת תוכל להתקיים תקשורת בנוגע לבדיקת רמת העניין בהצעה, בעל פה או בכתב, הן לפני והן אחרי הגשת מסמך רישום.
משקיעים: תקשורת ביחס לבדיקת רמת העניין בהצעה יכולה להתקיים עם משקיעים אשר סביר להניח כי הם רוכשים מוסדיים כשירים (QID), או משקיעים מוסדיים מאושרים (IAI). ה-SEC נמנעה מלפרט את השלבים שכל מנפיק יכול או נדרש לבצע כדי לבסס הנחה סבירה, כי אותם משקיעים הם אכן רוכשים מוסדיים כשירים, או משקיעים מוסדיים מאושרים, אך אין ספק כי מדובר בריכוך הדרישות ביחס לבדיקת מעמדו של משקיע לצורך Regulation D.
כלל ההצעות הרשומות: בדיקת רמת העניין תותר בכל הצעה ראשונה לציבור, ובכל הצעה רשומה אחרת של ניירות ערך.
ללא חובת הגשה: אין חובה להגיש ל-SEC את תוכני התקשורת ביחס לבדיקת רמת העניין. ואולם, סגל ה-SEC רשאי לדרוש תקשורת כאמור בקשר להליכי בחינת ההצעה, בהתאם לפרקטיקה המקובלת כיום ביחס לחברות צמיחה.
ללא מקרא: אין חובה להצמיד לחומרים מקרא מיוחד.
חבות: בדומה למצב של חברות צמיחה כיום, תקשורת ביחס לבדיקת רמת העניין תיחשב ״הצעה״, ולכן תהיה כפופה להוראות הדין המטילות חבות בגין תרמית, בהתאם לסעיף 12(א)(2) לחוק ניירות ערך (Securities Act) וסעיף 10(ב) לחוק הבורסה (Exchange Act), וכלל 10ב-5 תחתיו. ואולם, אין חובה להגיש את התקשורת כנספח למסמך הרישום, וזו אינה כפופה לחבות לפי סעיף 11.
תקנת גילוי הוגן (Regulation FD) - מחייבת גילוי ציבורי של כל מידע מהותי שאינו ציבורי, אשר נמסר באופן סלקטיבי לאנשי מקצוע מסוימים בשוק ההון, או לבעלי מניות מסוימים, וזאת ככל שהמנפיק הינו חברה ציבורית.
ייתכן שתקשורת בעניין בדיקת רמת עניין לפי הכלל החדש תהיה כפופה לגילוי ציבורי לפי תקנת גילוי הוגן, אלא אם הצד המקבל חתם על הסכם סודיות, או במקרה של תחולתו של חריג אחר. אם המנפיק מחתים על הסכמי סודיות, ולאחר מכן מחליט שלא להמשיך עם ההצעה, ייתכן שהמנפיק יידרש לנקות את המידע אשר בידי המקבלים באמצעות גילוי ציבורי.
אי-בלעדיות: הכלל המוצע יחול באופן שאינו בלעדי. מנפיק יכול להסתמך על כללים אחרים במקום הכלל החדש המוצע ביחס לבדיקת רמת העניין, או נוסף עליו, ובכלל זאת הכללים המפורטים להלן.
סעיף 5(ד) לחוק ניירות ערך משנת 1933, המאפשר לחברות צמיחה לבדוק את רמת העניין מול רוכשים מוסדיים כשירים ומשקיעים מוסדיים מאושרים; כלל 163, המתיר למנפיקים מנוסים ומוכרים להציע הצעות בעל פה ובכתב למשקיעים לפני הגשת מסמך רישום, בכפוף למילוי דרישות בנוגע למקרא והגשות; כלל 164, המתיר למנפיקים מסוימים לשלוח תשקיפים המנוסחים באופן חופשי לכל המשקיעים לאחר הגשת מסמך רישום, בכפוף למילוי דרישות בנוגע למקרא והגשות; וכלל 255, המתיר למנפיקים לפנות למשקיעים כדי לבדוק את רמת העניין בהצעות לפי Regulation A, לפני או אחרי הגשת טופס Form 1-A, בכפוף למילוי דרישות בנוגע למקרא והגשות.
בהודעת ה-SEC נמסר, כי הרשות סבורה שהכלל המוצע עשוי לסייע למנפיקים להעריך את הביקוש לניירות הערך שלהם, ואת תמחורם, תוך הפחתת העלויות והסיכון הכרוכים בביצוע הצעה רשומה, ובכך להגביר את האטרקטיביות של הצעות רשומות עבור המנפיקים.
מדובר בשינוי חשוב גם עבור חברות ישראליות הבודקות אפשרות של הצעת ניירות ערך בארה״ב. אם מנפיק בודק את רמת העניין, ומחליט שלא להתקדם עם ההצעה, הוא יכול לחסוך את העלויות של הכנת מסמך הרישום, ואת הסיכון הכרוך במתן גילוי ציבורי למידע רגיש או קנייני. כמו כן, הכלל מקטין את הסיכון של שגיאה בהערכת העניין בשוק ובצורך לסגת מהצעה, ובכך עשוי לחסוך פגיעה במוניטין.
*** הכותבים הם עורכי דין מפירמת עורכי הדין הגלובלית "פרשפילדס"