יואב גלנט / צילום: איל יצהר
בין הפוליטיקאים שצידדו לאחרונה בחקיקת "פסקת ההתגברות", שתגביל את סמכות בג"ץ להתערב בהחלטות מינהליות, היה גם שר הקליטה יואב גלנט, אלוף במיל'. "הייתה סטייה בדור האחרון, מזה 20 או 25 שנה", הוא אמר ב"פגוש את העיתונות" בקשת 12. "הרשות השופטת לקחה לעצמה סמכויות לא לה. אני ראיתי את זה כמפקד צבאי בשטח, שתוך כדי מבצע גדול - 'עופרת יצוקה' - בית המשפט דן בעתירה לעצור את המבצע. אין דבר כזה בשום מדינה דמוקרטית".
זו קובלנה מוכרת: בג"ץ כובל את ידי צה"ל. הוא מרשה לעצמו להתערב בעניינים שאף מוסד מקביל בעולם לא יעז לעסוק בהם, ודן בעתירות שכל בית משפט אחר ידחה על הסף - למשל עתירה לעצור מבצע צבאי בעודו מתרחש. באילו עתירות באמת דן בג"ץ, וכמה חריגה הנכונות שלו לדון בהן?
גלנט שירת כאלוף פיקוד הדרום בזמן מבצע "עופרת יצוקה", שהחל בסוף דצמבר 2008 ונמשך כשלושה שבועות. בינואר 2009, בשעה שהלחימה עוד נמשכה, דן בג"ץ בשתי עתירות שהתמקדו באחריות הצבא כלפי האוכלוסייה האזרחית ברצועת עזה. באחת טען ארגון "רופאים לזכויות אדם" כי כוחות צה"ל ירו על צוותים רפואיים בעת מילוי תפקידם, וכי פעילות צה"ל עיכבה פינוי פצועים לקבלת טיפול רפואי. בשנייה דרש ארגון "גישה", העוסק בזכות התנועה של פלסטינים, לצמצם את הפגיעה באספקת החשמל שהחמירה בשל הלחימה. אף אחת מהעתירות לא דרשה, ולו במרומז, לעצור את הלחימה.
מה שפיט ומה לא, גרסת אהרן ברק
המדינה ביקשה לדחות את העתירות על הסף בשל חוסר שפיטוּת: לבית משפט אסור להידרש לסוגיות כאלה בזמן שהלחימה מתרחשת, בין השאר כי המדינה לא מסוגלת להציג לו בזמן אמת "את התמונה הדינמית של שדה הקרב". בג"ץ דחה את הטענה והסכים לקיים דיון. הנשיאה דאז דורית ביניש כתבה בפסק הדין כי "תפקידו של בית המשפט, גם בעת לחימה, לקבוע אם במסגרת פעולות הלחימה מקוימת החובה לפעול על-פי אמות-המידה המשפטיות - הן במישור הדין הישראלי והן במישור הדין הבינלאומי ההומניטרי".
למרות זאת, השופטים דחו את שתי העתירות. ביניש כתבה בפסק הדין כי סבלה של האוכלוסייה האזרחית בעזה נובע "מדרך התנהלותו של ארגון הטרור האכזרי אשר שולט ברצועת עזה ופועל מתוך האוכלוסייה האזרחית תוך סיכונה והפקרתה".
זאת לא הייתה הפעם הראשונה שבה נדרש בג"ץ להחליט אם הוא רשאי לדון במבצע בעודו מתנהל. נקודת מפנה חשובה הייתה שבע שנים קודם לכן, בימי "חומת מגן" ב-2002. בג"ץ התמודד אז עם כמה עתירות שנגעו לפעילות צה"ל בגדה המערבית. הפסיקות של נשיא העליון דאז אהרן ברק הניחו את הבסיס למדיניות בג"ץ במקרים הבאים. באחת מהן קבע ברק כי הממרה "בעת מלחמה מחרישים החוקים", שטבע המדינאי והפילוסוף הרומאי קיקרו, אינה הולמת את המציאות המודרנית. גם במלחמה החוק הישראלי והבינלאומי נותרים על כנם, וגם במלחמה בית המשפט נדרש לוודא שהחוק יישמר.
עם זאת, ברק ועמיתיו הדגישו כי בית המשפט לא מוסמך לנקוט עמדה על עצם ההחלטה על פעילות צבאית, וגם לא על אופן ניהול הלחימה. בפסק דין שעסק בפגיעה באוכלוסייה האזרחית ברפיח ב-2002, במבצע "קשת בענן", כתב ברק: "איננו מחליפים את שיקול-דעתו של המפקד הצבאי בכל הנוגע לשיקולים הצבאיים. זו מומחיותו. אנו בודקים את תוצאותיהם במישור הדין ההומניטרי. זו מומחיתנו". בג"ץ דחה במרוצת השנים רבות מהעתירות שהסכים לדון בהן, אם כי היו מקרים שפסק לטובת העותרים.
פרופ' עמיחי כהן, חוקר בתוכנית לביטחון לאומי ודמוקרטיה במכון הישראלי לדמוקרטיה, טוען כי בשנים האחרונות בית המשפט מושך את ידיו מעיסוק במהלכים צבאיים. לדבריו, דיון בעתירה במהלך מבצע הוא "תופעה יחסית ייחודית, שתלויה אולי באישיות של נשיא בית המשפט".
גישה ייחודית לנסיבות ייחודיות
משפטנים ששוחחנו איתם מסכימים כי ביקורת שיפוטית על פעילות צבאית היא תופעה ישראלית ייחודית. "ישראל חריגה בנוף המדינות המערביות, שבדרך-כלל לא מתערבות בהליך צבאי בעודו מתנהל", אומר הפרשן המשפטי פרופ’ עמנואל גרוס, "והביקורת, אם יש כזאת, נעשית אחרי הלחימה". שניהם, גרוס וכהן, טוענים כי אינם מכירים עוד דמוקרטיה בעולם שבה בית המשפט דן בעתירות על פעילות צבאית בזמן אמת.
מצד שני, מעיר כהן, ישראל נמצאת במצב ייחודי: היא מעורבת בסכסוך מתמשך סמוך לגבולותיה, "בשטח שחלק ממנו, לפחות היסטורית, הוגדר במשפט הישראלי כשטח כבוש". מצב שלא קיים בדמוקרטיות אחרות בעולם. "יש למדינת ישראל אחריות כלפי האנשים שנמצאים שם".
אם כן, לפי המומחים שעמם דיברנו, גלנט צדק כשטען כי הנכונות של בג"ץ לדון בעתירות בזמן מבצע היא ייחודית בנוף הבינלאומי. אבל גם המצב הצבאי הישראלי ייחודי בנוף. ואפילו במקרה הישראלי, תחום ההתערבות מוגבל: בג"ץ דן בהשלכות ההומניטריות של הפעילות, בפגיעה באוכלוסייה האזרחית בשטח הלחימה, בקבורת המתים. העתירות שגלנט זכר מזמן שירותו כאלוף פיקוד הדרום לא ביקשו להפסיק את האש, ובית המשפט כלל לא דן באפשרות זאת. השופטת ביניש, שכתבה את פסק הדין בעתירה, הדגישה כי בית המשפט אמור לקבוע אם הלחימה מתנהלת לפי החוק, הן הישראלי והן הבינלאומי, אבל לא להכתיב לצה"ל איך להילחם.
האירוע: חומת מגן, 2002
קרב במחנה הפליטים ג'נין
הדרישה: למנוע מצה"ל לבדוק ולפנות גופות שיזהה כמחבלים, ולאפשר למשפחות לקבור אותן
עותרים: מוחמד בראכה, אחמד טיבי, ארגון עדאלה
■ החלטה: נדחה. הצדדים הגיעו להסכמות בעניין פינוי וקבורת הגופות
"קשת בענן", 2004
האירוע: הלחימה ברפיח
הדרישה: למנוע שורת פגיעות באוכלוסייה אזרחית בעקבות הלחימה
עותרים: ארבעה ארגוני זכויות אדם ישראליים
■ החלטה: פסיקה עקרונית. על צה"ל לצמצם ככל הניתן את הפגיעה באוכלוסייה
"עופרת יצוקה", 2009
האירוע: תקיפות צה"ל בעזה
הדרישה: להגן על אזרחים וצוותי רפואה, ולצמצם פגיעה באספקת החשמל
עותרים: רופאים לזכויות אדם וארגון גישה
החלטה: נדחה. נקבע כי החמאס אחראי לפגיעה באוכלוסייה, אם כי על ישראל להקל על סבלה
"צעדות השיבה", 2018
האירוע: הפגנות בגדר רצועת עזה
הדרישה: לבחון את חוקיות הוראות הפתיחה באש של צה"ל
עותרים: יש דין, עדאלה
■ התקבלה עמדת המדינה שצה"ל השתמש בירי כמוצא אחרון