גלובס - עיתון העסקים של ישראלאתר נגיש

בין המורה שמגר לתלמיד ברק: שיעור על גבולות האקטיביזם השיפוטי

פרופ' רון שפירא, נשיא המרכז האקדמי פרס, על נשיא העליון המנוח: "מאיר שמגר היה אקטיביסט שיפוטי מובהק, ואולם הנשיא שהחליפו בתפקיד, אהרן ברק, היה תאורטיקן מקיף יותר של המשפט החוקתי, והיסודות התאורטיים שהניח אפשרו להרחיק לכת בהתערבות השיפוטית"

מאיר שמגר / צילום: אמיר מאירי
מאיר שמגר / צילום: אמיר מאירי

"יש מי שבחרו לכנות את שמגר 'המהפכן השקט'", אמרה נשיאת בית המשפט העליון אסתר חיות בטקס האשכבה של הנשיא המנוח מאיר שמגר ז"ל. "אבל חשוב לומר כי אין לבלבל בהקשר זה בין תהליכים ארוכי-טווח של איש חזון, איש מעשה אמיץ ופורץ דרך הרואה למרחוק, ובין מהפכן המבקש לשנות את המציאות באופן רדיקלי בְּאִבְחַה אחת. אין זו דרכו של משפטן במדינה דמוקרטית, ולא זו הייתה דרכו של שמגר".

לדברי חיות, הן שמגר והן ממשיכו אהרן ברק לא היו מהפכנים אלא פיתחו באחריות ובכישרון רב-קומות מפוארות בבניין המשפט הישראלי.

משפטן שהתמחה אצל אהרן ברק בבית המשפט העליון בתקופה שבה כיהנו השניים במקביל, אומר ל"גלובס" כי שמגר ניהל את המערכת ואת הדיונים בסמכותיות ובאצילות, ומבחינה זו היה שופט מרשים. אולם בכל הנוגע לאקטיביזם השיפוטי, שמגר נגרר אחרי פסקי הדין של ברק הצעיר ממנו. מעניין לראות כי אף ששמגר היה הנשיא, הוא הרבה לצטט את השופט ברק הצעיר ממנו והכפוף לו.

פרופ' רון שפירא, נשיא המרכז האקדמי פרס, אמר ל"גלובס" כי "מבחינה מעשית, הנשיא המנוח מאיר שמגר היה אקטיביסט שיפוטי מובהק, והדבר ניכר בשורה ארוכה של פסקי דין שנתן. ואולם הנשיא שהחליפו בתפקיד, אהרן ברק, היה תאורטיקן מקיף יותר של המשפט החוקתי, והיסודות התאורטיים שהניח אפשרו להרחיק לכת בהתערבות השיפוטית בהחלטותיהן של הרשויות האחרות, למקומות שלא שערום אבותינו (כגון, התערבות במעשי הרשות המכוננת)".

עוד אומר פרופ' שפירא כי "ברק היה זה שביסס את סמכותה המכוננת של הכנסת, בצורה צלולה וברורה, על שלושה מודלים, שבהצטברם מבססים 'מהפכה חוקתית', שבה בית המשפט העליון מכריז, בשם העם עצמו, כי העם מכיר בסמכותה המכוננת של הכנסת. אמירה ברורה זאת הייתה אבן הראשה של מפעלו החוקתי של בית המשפט העליון מאוחר יותר".

ביטל החלטת שר המשפטים על אי-הסגרה

כאמור, בכהונתו כשופט בבית המשפט העליון הסכים שמגר לאקטיביזם השיפוטי של ברק. כך למשל שמגר הרחיב את זכות העמידה ופתח את שערי בג"ץ לעותרים ציבוריים, בניגוד למקובל בעשורים הראשונים למדינה. הוא אף העניק את זכות העתירה לבג"ץ לפלסטינים תושבי יהודה ושומרון, חרף אי-היותם אזרחי ישראל ובעלי מעמד חוקי במדינה.

שמגר ביטל את החלטת שר המשפטים אברהם שריר שלא להסגיר עבריין יהודי לצרפת, וקבע כי על אף שהחוק העניק את הסמכות לשר המשפטים ולא הגביל את שיקול-דעתו, הרי "שנקודת המוצא החייבת להדריך אותו היא תכליתו החקיקתית של חוק ההסגרה, ובמשולב בכך, הנאמנות לערכים ההולמים את תפיסות היסוד החוקתיות והמשפטיות האחרות, אשר גם מהן עולה, בין היתר, החובה לקיים את האמור בחוק ההסגרה על-פי תוכנו ועל-פי רוחו".

שמגר אף הרחיב את סמכות בג"ץ להתערב בהחלטות היועץ המשפטי לממשלה על אף עצמאותו של היועץ, וקבע כי בג"ץ יבחן לא רק את תום-ליבו של היועץ בהחלטתו אלא אף את מידת סבירות ההחלטה. כך קבע בראשית שנות ה-80 כי "חוסר סבירות קיצוני היורד לשורשו של עניין, יכול להוות עילה להתערבותו של בית משפט זה, גם אין מתלווים לכך סימנים של העדר תום-לב".

לצד זאת, בנובמבר 1996, כשנה לאחר פרישתו מכס השיפוט, אמר שמגר כי אין פסול בכך שהכנסת תבטל פסיקה של בג"ץ. "הכנסת יכולה לאחר מעשה פסיקה לחוקק בניגוד לעמדת בית המשפט. הם יכולים להחליט כי פסק הדין הוא בניגוד לעמדה המקובלת על רוב יושבי הבית... תמיד יש לבית המחוקקים המילה האחרונה. השיקול נשאר תמיד בידיה של הכנסת".

בשנת 1961 מונה שמגר על-ידי ראש הממשלה ושר הביטחון דוד בן-גוריון לתפקיד הפרקליט הצבאי הראשי. הוא כיהן בין השנים 1968 ל-1975 כיועץ המשפטי לממשלה תחת ממשלות המערך. כיאה לשיטתו הפרקטית, כפצ"ר וכיועמ"ש הוא ביסס את המעמד המשפטי של ההתיישבות היהודית ביהודה ושומרון, ובמאמר בכתב-עת באנגלית הוא קבע כי אין מדובר ב"שטחים כבושים" על-פי הדין הבינלאומי אלא ב"שטחים מוחזקים", זאת כיוון שישראל מעולם לא הכירה בריבונות של מצרים וירדן בשטחים אלה. לימים ובכמה הזדמנויות אמר שמגר כי הוא קיווה שהסכסוך על שטחים אלה יהיה זמני, ושההחזקה בהם תיפתר באמצעות הסכם שלום עם הפלסטינים.

על החלטתו להחיל את עקרונות הדין הבינלאומי ספג שמגר ביקורת הן משמאל, בכך שהצדיק משפטית את מציאות הכיבוש; והן מימין, בכך ששכנע למעשה את מדינות העולם להתייחס אל מעמדן של יהודה ושומרון בהיבט של דיני המלחמה ועל-פי אמנת ז'נבה.

קבע את מונח ההסכמה למגע מיני

ד"ר אביחי מנדלבליט זכה לגיבויו ועידודו של שמגר כאשר התמודד על משרת היועמ"ש. מנדלבליט צעד בעקבותיו של שמגר, ושניהם כיהנו הן בתפקיד הפצ"ר והן בתפקיד היועמ"ש. ביום שישי ספד לו מנדלבליט ואמר כי "במסגרת תפקידים אלה שמגר פעל רבות לביסוס מעמדו ועצמאותו של הייעוץ המשפטי הציבורי, כאמון על האינטרס הציבורי".

שמגר כיהן במשך 11 שנה כנשיא בית המשפט העליון ובסך-הכול כיהן 20 שנה בערכאה זו. הוא עמד בראש מספר ועדות חקירה ממלכתיות חשובות הנקראות על שמו, "ועדות שמגר". הוא עמד בראש הוועדה לחקירת הטבח שביצע ברוך גולדשטיין במערת המכפלה ובראש הוועדה לחקירת רצח ראש הממשלה המנוח יצחק רבין וכן בראש הוועדה לחקירת פרשת בר-און-חברון.

במסגרת ועדה זו שמגר העצים עוד יותר את סמכויות היועמ"ש, וכך קבע למשל כי הייעוץ המשפטי במשרדי הממשלה השונים כפוף מקצועית ליועץ המשפטי לממשלה, וכי הוא הסמכות המקצועית העליונה. עוד הוסיפה הוועדה כי חוות-דעתו המשפטית של היועמ"ש מחייבת את גורמי הממשל כל עוד לא פסק בית המשפט אחרת. הוא אף הוסיף על בלעדיות הייצוג של היועמ"ש.

"אין לממשלה ולרשויות השלטון ייעוץ משפטי מוסמך חלופי אחר. כאשר הממשלה או רשות אחרת מבקשות לפעול כדין, וההנחה היא לכאורה שהן לעולם בוחרות בדרך זו - עליהן להטות אוזן קשבת לדברו של היועץ המשפטי".

כמו כן, הוועדה קבעה כי היועמ"ש ימונה בידי הממשלה שתצטרך להסתמך על ועדת איתור מקצועית. מעניין לציין כי המלצת הוועדה הייתה כי הממשלה רשאית לפטר או להשעות את היועמ"ש אם נפתחה נגדו חקירה או הוגש כתב אישום נגדו, זאת בכפוף להתייעצות עם הוועדה המקצועית. נראה אם כן כי לדעת שמגר, כתב אישום אינו מצדיק פיטורים אוטומטיים, אפילו לא של ראש התביעה הכללית.

בפסק דין "חברת החשמל נגד הארץ" טען שמגר, בניגוד לעמדת חבריו, כי יש להעניק לחופש הביטוי מעמד-על וכזכות חוקתית, שאף יכולה לגבור על הוראות חוק לשון הרע, זאת אם הדברים התפרסמו בתום-לב. שמגר כתב כי "אם יחשוש האזרח כי כל אי-דיוק עובדתי, ככל שייראה פעוט וקל-ערך, עלול לסבכו בהליכים משפטיים - הוא לא יהין למחות, והביקורת תוחנק בעודה באיבה".

בנוגע לעצמאות השיפוטית כתב שמגר כי "מנשמת אפו של התפקיד השיפוטי הוא כי הוא יתבצע על-ידי אדם שאינו מעורב בהתדיינות באופן אישי, אשר אין לו דעה קדומה כלפי בעל דין, ואשר גישתו לסוגיה הנפרשת בפניו היא לעולם בלתי תלויה ואובייקטיבית".

בראיון לכתב-עת שנתיים לאחר פרישתו מכס השיפוט, אמר שמגר כי הרכב הוועדה למינוי שופטים בישראל, שמעניק רוב לאנשי המקצוע ממערכת המשפט, נובע מתוך הקפדה שאנשים שעסקו בפעילות פוליטית לא ימונו כשופטים. "האי-תלות היא מטרת קיומה של הוועדה".

בפסק הדין בעניין האונס בשמרת קבע שמגר, יחד עם השופטים מישאל חשין ואליעזר גולדברג, כי גבר חייב לוודא הסכמה מלאה ומפורשת של אישה לפני מגע מיני איתה, וכי אם לא ניתן לו אישור כזה - הרי שמדובר באונס. קביעה שיפוטית זו הפכה לאבן-יסוד במשפט הפלילי בעבירות מין. "אם לא נתנה האישה הסכמתה - הסכמה מפורשת או הסכמה במשתמע - יהיה מעשה האישות שלא בהסכמה. במקום בו עולה ספק אם הסכימה האישה למעשה אישות, או אם לא הסכימה - המסקנה חייבת להיות כי מעשה האישות היה שלא בהסכמה, וממילא נעשה 'שלא בהסכמתה החופשית' של האישה".

עוד כתבות

 בית חולים הדסה עין כרם / צילום: איל יצהר

הסכסוך בדרך לביהמ"ש? נשות הדסה רוצות לממש את הווטו ולהדיח את רוטשטיין

הארגון, שהוא הבעלים של ביה"ח הדסה בירושלים, מבקש לסלק מתפקידו את מנהל בית החולים בטענה שהוא פועל נגדו • בהדסה דוחים את "הניסיון לגמד את עשייתו" של רוטשטיין • במשרד הבריאות מסכימים שרוטשטיין אינו טיפוס "קל", אבל אומרים שאין לו כרגע תחליף

עוזי נסים/  צילום: איתן טל

"לפעמים אני לוקח הלוואות גישור כדי לשלם מע"מ"

עוזי נסים (45) הוא עצמאי בתחום המחול ● "בעיית מוסר התשלומים מאוד מקשה" ● עצמאים? "גלובס" רוצה לשמוע מכם מה מטריד אתכם. צרו קשר במייל ATZMAIM@globes.co.il 

בוריס ג’ונסון/  צילום: רויטרס

לקחי בריטניה: איך נפלו החומה האדומה והחומה הכחולה

בדומה למה שהוא עשה במשאל העם על ברקזיט, בבריטניה חזר המעמד העובד והעדיף ימין קשוח על פני שמאל קיצוני ● זה מה שעשו האמריקאים בבחירות 2016, האם זה מה שהם יעשו ב-2020? ● ומה ישראלים יכולים ללמוד משיטת בחירות ש"מזייפת" את התוצאות לטובת הגדולים?

מיכאל מלכיאלי, ש”ס / צילום: שלומי יוסף

האם התוכנית לשיקום שכונות הפסיקה לפעול?

נציג ש"ס מצדד בתמ"א 38 בטענה כי פרויקט שיקום שכונות מת. השמועות על מותו היו מוקדמות ● המשרוקית של גלובס

צחי נחמיאס / צילום: מירי נחמיאס

מסע הקניות של צחי נחמיאס: מגה אור רוכשת השליטה בארנה גרופ, החזקותיו "על הנייר" שוות 1.2 מיליארד שקל

התמורה תשמש בעיקר להחזר הלוואות שנתן מרכוס וובר לחברת הנדל"ן הכושלת, שבה השקיע כמיליארד שקל - סכום שרובו ירד לטמיון ● מניית מגה אור יותר מהכפילה את ערכה מתחילת 2019

ניצן הורוביץ / צילום: איל יצהר

ניצן הורוביץ יישאר לעמוד בראשות רשימת מרצ

בתיאום בין ח"כ ניצן הורוביץ לח"כ תמר זנדברג הוחלט כי רשימת המפלגה לכנסת ה-22 תישאר על כנה לקראת הבחירות לכנסת ה-23, כלומר הורוביץ יעמוד בראש הרשימה

הבורסה בתל אביב / צילום: רויטרס

המדדים בתל אביב דורכים במקום; מדד הנפט והגז מזנק ב-2%

יצוא הגז למצרים יוצא לדרך; זינוקים בשותפויות דלק קידוחים, ישראמקו ורציו ● מניית איי.אפ.אפ צונחת לאחר שדיווחה על הסכם מיזוג עם חטיבת התזונה דופונט ● אלביט הדמיה מזנקת כ-60% בעקבות מכירת רוב החזקות אלביט מדיקל באינסייטק

גרטה תונבורג / צילום: Susana Vera, רויטרס

עם מי הסתבכה גרטה טונברג בדרכה הביתה לשבדיה?

הנערה השבדית שסייעה לשנות את דעת הקהל העולמית במאבק נגד ההתחממות הגלובלית ונבחרה לדמות השנה של מגזין "טיים" זכתה לנזיפה מלא אחרת מאשר הרכבת הגרמנית

מפעל כרמית בראשון לציון / צילום: יחצ

כרמית לא נבהלת מרפורמת הסימון האדום: תשכנע הורים לקנות ממתקים לילדיהם

בעוד שענף המזון כולו עוסק בשינוי הרכבי המוצרים כך שיתאימו לעידן הסימון האדום, חברת הממתקים כרמית פונה לילדים עם מוצרים שיסומנו באדום, תחת הסיסמה: "כשמדובר בילדים – לא מתפשרים" ● כרמית בתגובה: "הקמפיין תוכנן לפני כשנה, הקמפיין החדש יותאם לרוח התקופה"

האפיפיור פרנציסקוס / צילום: Shutterstock/ א.ס.א.פ קריאייטיב

שערורייה כספית בוותיקן: כספי תרומות מיוחדות שנועדו לחלשים ונזקקים הופנו לכיסוי הגירעון

רק 10% מכספי קרן "הפרוטות של פטרוס", שמגייסת מדי שנה בחודש יוני כ-55 מיליון דולרים וכפופה ישירות לאפיפיור, שימשו למטרה הייעודית

נפגעי הקורקינטים והאופניים החשמליים - מאז 18 בנובמבר 2019

עיריית ת"א מטילה מגבלות דרמטיות על חברות הקורקינטים השיתופיים

העירייה מפרסמת היום הנחיות חדשות ומחייבת את חברות הקורקינטים להצמיד קסדה ומספר רישוי ● העירייה מצטטת את "גלובס" ובית החולים איכילוב שמפרסמים את מספר הנפגעים היומי מתאונות קורקינטים ואופניים חשמליים ● כמו כן, תיאסר לחלוטין הנסיעה בחלקים מהעיר

בצלאל מכליס / צילום: אלביט מערכות, יח"צ

אלביט מערכות תספק לצבא מונטנגרו עמדות נשק שנשלטות מרחוק בהיקף 100 מיליון שקל

במסגרת ההסכם, אלביט מערכות תספק לצבא מונטנגרו עמדות נשק מתקדמות שיותקנו על רכבי שטח ממוגנים מתוצרת חברת אושקוש ● העמדות יופעלו באמצעות ידיות וצגים חכמים בתוך כלי הרכב, באופן שמבטיח הגנה מלאה לכוחות שפועלים באזורי לחימה

ג'ודי ניר מוזס / צילום: לם וליץ

הפוגה במאבק השליטה ב"ידיעות": ג'ודי שלום ניר מוזס מיישרת קו עם אחיה על רקע כתב האישום

אחותו של המו"ל הודיעה לעליון כי היא מושכת את הערעור שהגישה על ההחלטה שלא להתיר לה לעיין במסמכי עסקת "ידיעות אחרונות", בעקבות כתב האישום שהוחלט להגיש נגד אחיה ● עורך דינה: "ג'ודי היא אשת משפחה, ובשעת צערו של אחיה היא לא תצטרף לצרים עליו"

שרגא ברוש / צילום: שלומי יוסף

כיצד דלף מאגר נתונים פנימי של התאחדות התעשיינים לאחד הצדדים בבחירות לנשיאות

פרופ' אהוד קינן מהטכניון שלח במהלך השבוע האחרון מכתב תמיכה נלהב במועמדותו של שמואל דונרשטיין לנשיאות הארגון ● בהתאחדות טוענים כי רשימת התפוצה של המכתב מתבססת על רשימת תפוצה פנימית של הארגון ודורשים לקבל מקינן את שמו של האדם שנתן לו גישה לנתונים

אבי ניר, מנכ"ל קשת ויוסי ורשבסקי, מנכ"ל רשת / צילומים: רפי דלויה, תמר מצפי, יח"צ, עיבוד תמונה: טלי בוגדנובסקי

משבר חריף בין קשת לרשת על רקע הדרך לחישוב הרייטינג

המשבר, ששיאו בפיצוץ פגישה שהתקיימה בין שתי בעלות הרישיון, עלול להשפיע על מכירת הפרסום בטלוויזיה החל מינואר 2020

בנימין נתניהו / צילום: חיים צח לעמ

רה"מ נתניהו השתבח במדיניות הדיור, ושיא המחירים נשבר

מדד מחירי הדירות רשם עלייה נוספת של 0.6% נוספים ובסך-הכול עלה ב-2.6% בשנה האחרונה וב-3% מתחילת 2019 ● אפשר להיאחז במדד, אבל יעד הורדת מחירי הדירות כבר לא ייושם בממשלה הנוכחית, ויותר סביר שהשיא יוסיף להישבר בחודשים הקרובים ● פרשנות

אלי לוי (מימין) ואביו יוסי לוי, מנכ"לים משותפים במור בית השקעות / צילום: יח"צ

מור השקעות מקפיץ את מניית ברנד: יהפוך לבעל עניין במסגרת הקצאה של 20% מהמניות

במסגרת ההקצאה הפרטית תגייס ברנד כ-8 מיליון שקל באמצעות הנפקת כ-2 מיליון מניות, וכ-4 מיליון שקל באמצעות גיוס כ-1 מיליון אופציות לא סחירות ● בעקבות הדיווח המניה קפצה ב-9%, אך היום תיקנה בכ-4%-3%

אנדראס פיביג / צילום: איל יצהר

לאחר רכישת פרוטרום: איי.אפ.אפ מתמזגת עם חטיבת התזונה של דופונט בעסקה של כ-26 מיליארד דולר

המיזוג של חברת חומרי הגלם והתמציות לתעשיית המזון עם החטיבה של ענקית הכימיקלים האמריקאית צפוי ליצור חברה בשווי של 45-40 מיליארד דולר ● בעלי מניות איי.אפ.אפ יחזיקו בכ-45% ממניות החברה הממוזגת, ובעלי מניות דופונט בכ-55%

אלביט מדיקל חתמה על מזכר הבנות למכירת רוב מניותיה באינסייטק לפי שווי חברה של 720 מיליון דולר

אם תושלם העסקה למכירת מניות חברת הביוטכנולוגיה, היא אמורה לאפשר לאלביט מדיקל לפרוע חוב של 185 מיליון שקל למחזיקי האג"ח ● הרוכש המיועד, ששמו עדיין לא נמסר, נמצא במקביל במו"מ להשקעה באינסייטק ולרכישת חלקם של בעלי מניות נוספים

עדי אייל, בעל השליטה בוואן / צילום: תמר מצפי

וואן טכנולוגיות נכנסת לתחום התשתיות: רוכשת את השליטה בחברת א. אפשטיין תמורת 11.2 מיליון שקל

במסגרת העסקה קיבלה וואן אופציה לרכישת יתרת מניות א. אפשטיין, שמוביל יואב סרנה, החל מסוף 2022 ● "מדובר ברכישה אסטרטגית, באמצעותה וואן תחדור לראשונה לתחום הצפוי ליהנות מצמיחה משמעותית בשנים הבאות"