ההספדים שנישאו השבוע על נשיא בית המשפט העליון לשעבר, השופט מאיר שמגר ז"ל, חרגו מהתבנית המוכרת של "המנוח ואני". הם גלשו במהירות למודל פחות שכיח, ואשר שמור במקומותינו לאנשי מעלה בלבד. "המנוח הוא אני" הכריזו המספידים וביקשו, איש-איש בדרכו, ליהנות מהמוניטין הרב שצבר שמגר במהלך חייו. הם ביקשו לזהות בין מורשתו של המנוח למורשתם שלהם. לא סיפרו על המוטל בארון, אלא על עצמם.
מי שעשה זאת בצורה הטובה מכולם היה, איך לא, השופט אהרן ברק. לא בהכרח בגלל כושר רטורי יוצא דופן. ברק פשוט היה היחיד שלא חיכה לרגע האחרון. זה שנים ארוכות שברק מתאמן על הזיהוי שבינו לבין שמגר. עוד בחיי שמגר בחר ברק לציירו בגוונים השמורים לאב רוחני. הוא כינהו "גדול האקטיביסטים". הוא ייחס לו רבות מתפיסותיו וממהפכותיו שלו. ברק הציג עצמו כשותפו של שמגר. לא פעם כתלמידו. בזמן אמת זה בא לו טבעי.
הדרך הזו הייתה אופיינית לברק. הוא אהב להרחיק את עצמו מתדמית הרפורמטור. מה כבר עשה? ציטט את שמגר ויישם במקרה נתון? כך עשה ברק בחייו של שמגר, וכך גם במותו. אלא ששמגר, שללא ספק היה אקטיביסט, רחוק היה מאוד מלהיות ברקיסט. ברבות מהנקודות החשובות שחידש ברק - שמגר חלק עליו מכול וכול.
חורים שחורים משפטיים
שני המשפטנים חלקו איש על רעהו כבר בגישתם העקרונית למשפט. ברק האמין כי למשפט אין גבולות. שוב ושוב חזר על הרעיון שלפיו "הכול שפיט". ב"פסק דין רסלר" (גיוס בני הישיבות) ציין ברק כי "כל פעולה היא מותרת או אסורה בעולם המשפט. אין פעולה שהמשפט לא חל עליה (...) אין נפקא מינה מהי אותה פעולה, אם פוליטית היא אם לאו, אם עניין היא למדיניות אם לאו".
שמגר לא היה מוכן לקבל זאת והשיב לברק: "אם התאוריה המאפשרת דיון בערכאות השיפוט בכל עניין תתממש באופן תדיר, היינו, אם כל נושא - החל מן התקציב לפרטיו וכלה בבניית שיכונים, מטוסים וטנקים - יוכרע בפורום השיפוטי לפי מבחני החוקיות הפורמלית או לפי מבחני סבירות (...), יהיה בכך כדי ליצור ריכוז סמכויות שיבטל הלכה למעשה את יכולת התפקוד של הרשויות האחרות".
בספרו שיצא לפני ארבע שנים ציין שמגר: "קבעתי, ואני דבק בעמדתי זו עד היום: לא הכול שפיט. בית המשפט אינו יכול להיכנס בנעליה של ממשלה המחליטה לקשור קשרים דיפלומטיים עם גרמניה, או לנעליו של מפקד בשטח, המחליט אם לפנות ימינה או שמאלה". ברק ראה בדיבורים כאלה "חורים שחורים משפטיים".
עם היוודע דבר מותו של שמגר, ציין ברק בראיון טלוויזיוני כי שמגר "התנגד ל'חורים שחורים משפטיים' בהם לא מתקיימת ביקורת שיפוטית". אלא שההשקפה הזו הייתה הפוכה לחלוטין מזו שדגל בה שמגר כל חייו. במקום שראה ברק "חורים שחורים", ראה שמגר "חלוקת התחומים בין רשויות השלטון, שהיא מיסודותיו של ממשל תקין ומתוקן".
שאלות מחוץ לתחום
זה נכון שדלתות בית המשפט נפתחו לרווחה בימיו של שמגר. אלא שלא בכל נושא סבר שעל השופט להכריע; הוא דגל בזכות עמידה רחבה לצד שפיטות מצומצמת. זו הייתה עמדתו העקרונית של שמגר. והיא המשיכה להתקיים גם לאחר פרישתו מכס הנשיאות.
בשעה שעמד בראש צוות אשר ניסח "חוקה בהסכמה" (מטעם המכון הישראלי לדמוקרטיה), הציע שמגר כי בתחומים מסוימים לא תהיה כל סמכות לבית המשפט לפסול את חוקי הכנסת. כך למשל קבע כי חוקים בעניין גיור, סמכות בתי הדין, נישואים וגירושים בהתאם לדין הדתי, צביונם היהודי של השבת ומועדי ישראל ברשות הרבים וכשרות במטבחים ציבוריים, יהיו חסינים מפסילה על-ידי בתי המשפט. שמגר הציע בהם "אי-שפיטות חוקתית".
ואלה לא היו רק נושאים הקשורים לדת ומדינה שאותם השאיר מחוץ לתחום. כשופט, הוא סבר כי על בית המשפט להבחין בכל סוגיה בין שאלה שעיקרה משפטי לשאלה שעיקרה פוליטי. כך, שאלות שעיקרן מצוי בתחום הפוליטי, בחר שמגר להותיר להכרעת המערכת הפוליטית. שאלות שעיקרן משפטי יידונו, על-פי התזה השמגרית, בבית המשפט.
ברק לא קיבל את התזה הזו ופיתח במקומה תזה משלו. הוא קרא לה "שפיטות נורמטיבית". לפי התזה הזו, כל נושא שפיט, גם הפוליטי ביותר. ייתכן שכשופט יבחר שלא לעסוק בו, אלא שזה תלוי בהחלטתו. ברצותו יעסוק, וברצותו לא. לא זו הייתה דרכו של שמגר.
עצמאות הממשלה מול היועמ"ש
ב"פסק דין פנחסי", בחר השופט ברק להתעלם מעמדתו של ראש הממשלה יצחק רבין ז"ל, וקבע כי היועץ המשפטי לממשלה (יוסף חריש, ז"ל) הוא שייצג את עמדת הממשלה. גם בשעה שידוע היה כי עמדה זו הפוכה מזו שהיועץ מסר בשמה בפני בית המשפט. שמגר, שישב באותו הרכב, בחר באותה עת שלא להתייחס לסוגיה זו. אלא שארבע שנים לאחר מכן, בשנת 1997, קבע שמגר בדיוק את ההפך מברק.
כראש "הוועדה לקביעת תפקידי היועץ המשפטי לממשלה" חזר שמגר וביצר את שיקול-דעתה של הממשלה. בניגוד לברק ב"הלכת פנחסי" הכריז שמגר כי הממשלה רשאית לסטות מעמדת היועץ, ולהחליט כיצד עליה לפעול במקרה מסוים, לפי שיקול-דעתה שלה. בכך המשיך מסורת ארוכה שייסד נשיא העליון לשעבר, השופט שמעון אגרנט, שקבע זאת בדוח אשר הוגש לממשלה בשנות ה-60 והתקבל על-ידה. למותר לציין כי פסיקתו של ברק התעלמה הן מהדוח והן מהחלטת הממשלה בעניינו.
במאמר לזכר שמגר, שפרסמה נשיאת העליון לשעבר השופטת מרים נאור, הנקודה החשובה הזו נשמטה. המאמר שהתמקד ביחסים שבין השרים ובין היועץ המשפטי לממשלה, התייחס למקרה אחד ויחיד שבו סירב שמגר לייצג את שר הפנים והפך אותו (את המקרה) לסמל. למורשתו המובהקת של שמגר. נאור ציינה כי "ברוח עמדתו זו, שאין מגינים על כל החלטה שלטונית בלי בדיקה אם הרשות פעלה כחוק, חינך אותנו, פרקליטי מחלקת הבג"צים, ומסורת זו היא נחלתם של היועצים המשפטיים לממשלה שכיהנו אחריו, ושל פרקליטות המדינה מאז ועד היום".
גם השינוי שהציעה ועדת שמגר בעניין השתתפותו של היועץ המשפטי בישיבות ממשלה נשמט ממאמרה של נאור. ברק כיועמ"ש הנהיג את השתתפותו בישיבות אלה כעניין תדיר. שמגר נהג אחרת. בספרו ציין: "מוטב שהיועץ המשפטי לממשלה יימנע כמידת האפשר מלשבת סביב שולחן הממשלה, אלא יבוא אליו רק כאשר עולות לדיון סוגיות משפטיות מובהקות. כך נהגתי כשכיהנתי בתפקיד, וכך המליצה הוועדה שלנו". שמגר נתן למשפט את אשר למשפט, ולפוליטיקה את אשר לפוליטיקה. אלא שהצד הזה במורשתו נעלם בהספדים אשר לשו את דמותו ועיצבו אותה, כך שתתאים לדיוקניהם של המספידים.
עצמאות הממשלה, אאוט. אי-הגנה על הממשלה אין. מורשתו של שמגר הלכה והתקרבה עוד קצת לזו של ברק.
למה? כובע
שמגר סלד מהביטוי "המהפכה החוקתית" שטבע אהרן ברק. שמגר חזר שוב ושוב על כך ש"מטבעות לשון כאלה אינם מועילים ועלולים לפגוע במעמדו של בית המשפט". הוא אומנם היה חלק מהרכב השופטים שקיבל את ההחלטה ב"פסק דין המזרחי", שלפיה בית המשפט רשאי, באופן עקרוני, לפסול חוקים, אלא שהתזה שלו הייתה שונה משל ברק. שמגר התבסס על עיקרון ריבונות הפרלמנט. על כך שאם הפרלמנט מעוניין הוא יכול לקבוע הכול. אפילו הגבלה של חוקיו העתידיים.
התזה הזו שונה מאוד מהתזה שהציע ברק, שראתה בפרלמנט כמי שחובש שני כובעים: כובע מחוקק וכובע מכונן. על-פי התזה של ברק, קיבלה הכנסת סמכות מכוננת מוגבלת הנמסרת לה, כנסת אחר כנסת, מאז ימי מועצת המדינה הזמנית. הכנסת אינה רשאית לסטות מהמנדט שנמסר לה במרוץ השליחים הזה, ולכן על-פי ברק ייתכנו חוקי יסוד שאינם חוקתיים.
מכאן נובע הדיון כיום ב"חוק הלאום". שמגר כפר בכך. לדעתו, הכנסת רשאית לחוקק כל חוק. ולכן היא רשאית לחוקק גם כל חוק יסוד המגביל כל חוק אחר. הרעיון של חוק יסוד שאינו חוקתי, כלל לא עולה על הדעת לפי התזה של שמגר. את העתירה על חוק הלאום היה שמגר דוחה על הסף.
פסילת חוקים
שמגר פרש מכס השיפוט חודש לאחר פרסומו של "פסק דין המזרחי", ולכן לא הספיק לפסול בפועל אף חוק מימיו. הפעם שהיה בה הכי קרוב לקחת חלק בפסילת חוק הייתה כשהתבקש, כיועץ משפטי לממשלה, למסור את חוות-דעתו בעתירה בעניין "פסק דין ברגמן". ברגמן ביקש לפסול את "חוק מימון המפלגות" בטענה שהוא סותר את עיקרון השוויון שבחוק יסוד הכנסת. שמגר התנגד לפסילה ופירש את עיקרון השוויון באופן מצומצם בהרבה מזה שהנשיא משה לנדוי (השמרן!) פירשו. עמדתו של שמגר נדחתה, והחוק נפסל.
קשה מאוד להעריך אם שמגר היה מצטרף לברק ולשופטים אחרים בפסקי דין אשר פסלו בפועל חוקים; שכן עמדתו בעניין זה הייתה ייחודית. שמגר אומנם הסכים עם ברק כי חוק הפוגע בזכות יסוד באופן שאינו מידתי דינו להיפסל, אלא ששמגר חלק על המבחנים שפיתח ברק בהקשר זה.
ברק קבע כי זה תפקידו של בית המשפט לאשר כי מתקיים איזון ראוי בין התכלית שביקש המחוקק להשיג באמצעות החוק, לעוצמת הפגיעה שנגרמת כתוצאה ממנו בזכותו של אדם כלשהו. שמגר דחה זאת מכל וכל והאמין שהכרעה ערכית זו היא ליבת תפקידם של נבחרי הציבור. הם אלה שאמורים לשקול זאת ולא השופטים. הדיון הזה אינו תיאורטי. רוב רשימת החוקים שנפסלו בישראל נפסלו בשל הנקודה הזו. הנקודה ששמגר חלק בה על ברק. ניתן להעריך כי לא בכל אחת מפסילות החוקים הייתה מצטרפת גם חתימתו של שמגר.
יהי זכרו של השופט שמגר מכבד את מורכבות שיטתו ואת עצמאות מחשבתו.
ויהי זכרו ברוך.
הכותב שימש בארבע השנים האחרונות יועצה הבכיר של שרת המשפטים לשעבר איילת שקד ואחראי מטעמה על ענייני הכנסת והממשלה במשרדה. בנוסף, שימש מרכז ועדת השרים לחקיקה וכמרכז ועדת שקד-לוין להגברת המשילות בישראל. הוא תלמיד לתואר שלישי באוניברסיטה העברית
