דעה: המלכוד של בג"ץ והפתרון האפשרי 
בג"ץ ידון מחר (ג') בעתירה חסרת תקדים להוצאת צו שיפוטי מחייב, ולפיו נשיא המדינה אינו רשאי להטיל את מלאכת הרכבת הממשלה על חבר כנסת הנאשם בעבירות חמורות שיש עמן קלון. החלטה שיפוטית בעניין תהיה בעלת השלכות פוליטיות, ציבוריות ומשפטיות כבדות-משקל.
מהו המוצא של בג"ץ מהסבך בו הוא מצוי? יש המבקשים כי בג"ץ יחזיר את הכדור למישור הציבורי, ואחרים מבקשים כי בג"ץ יקבל הכרעה חד-משמעית נגד בנימין נתניהו.
אני מעריך כי הפתרון יהיה מעט שונה: בג"ץ יידחה בשלב זה את העתירה למתן הצו, ויעניק מעין חוות-דעת מייעצת, בהערת-אגב, בדבר התוויית שיקול-הדעת של הנשיא במקרים מסוג זה, וזאת לפי סמכותו הכללית של בג"ץ להעניק סעד למען הצדק.
היועץ המשפטי לממשלה אביחי מנדלבליט ניסה לדחות את הכרעתו בשאלה העומדת כעת לפתחו של בג"ץ ככל שניתן לימים שלאחר הבחירות - בתקווה שדין הבוחר ייתר את הצורך להכריע מהו דין המשפט במקרה תקדימי זה.
לכאורה עומדת בפני בג"ץ שאלה מוקדמת ותאורטית, שכן הנשיא עדיין לא הפעיל את סמכותו ולא הטיל על חבר כנסת, אשר תלויים נגדו כתבי אישום חמורים, את מלאכת הרכבת הממשלה. לכן, במצב עניינים רגיל בג"ץ היה דוחה על הסף את העתירה המוקדמת.
ואולם בג"ץ אינו יכול בנסיבות הקיימות לעשות כן. בנסיבות בהן הוגשו כתבי אישום חמורים נגד אחד הטוענים לכתר ראשות הממשלה בבחירות הקרובות, אין זה ראוי שציבור הבוחרים יצביע מבלי שהוא יודע את מצבו המשפטי של נתניהו בימים שלאחר הבחירות. ההשלכות האפשריות של הגשת כתבי האישום נגד נתניהו חייבות להיות נתון העומד בפני ציבור הבוחרים.
כיצד בג"ץ יכול לתמרן במלכוד בו הוא מצוי? דיון בשאלה תאורטית אל מול החשיבות בהבהרת הסוגיות המשפטיות טרם הבחירות? יש לנקוט דרך ביניים: אין זה נכון שבג"ץ יוצא צו סופי בשלב זה; אין זה נכון לדחות את העתירה ללא כל נימוק; יש לתת כעת פסק דין בהערת-אגב, מעין חוות-דעת מייעצת. בהחלטה זו בית המשפט יפרוס את הנימוקים המשפטיים ויתווה את גבולות שיקול-דעת הנשיא בעת החלטתו להטיל את מלאכת הרכבת הממשלה על חבר כנסת עם כתבי אישום. כמובן שלאחר הבחירות תהא פתוחה הדרך להגיש עתירה נוספת, באם הנשיא יפעל שלא לפי השיקולים שהותוו.
חוות-דעת שיפוטית מייעצת אינה הסדר נפוץ בארץ ובעולם, ואולם הוא אינו הסדר זר להליך המשפטי. כך למשל, לפי חוק יסוד: השפיטה רשאי שר המשפטים להעמיד שאלה להכרעתו של בית המשפט העליון בקשר לבקשה שהוגשה לנשיא המדינה למתן חנינה או להפחתת עונש.
לטעמי בפתרון זה יש יתרון רב: בג"ץ לא יפסוק החלטית בסוגיה שעדיין לא באה לאוויר העולם, ואולם הוא יתווה את השיקולים שעל הנשיא לשקול, ומעל הכול יבהיר האם על הנשיא להביא בחשבון, לצד המלצות חברי הכנסת, גם את העובד השהוגשו כתבי האישום נגד חבר הכנסת המומלץ להרכבת הממשלה.
עניין לנו בסבירות שיקול-הדעת של נשיא המדינה. בבחינת סבירות זו בית המשפט יכול, למשל, לקבוע כי על הנשיא להביא בחשבון מגוון שיקולים, כגון חזקת החפות של חבר הכנסת הנדון שעדיין לא הורשע; מספר חברי הכנסת הממליצים על חבר הכנסת הנדון; הניסיון הציבורי של חבר הכנסת; חומרת העבירות המיוחסות לחבר הכנסת; טוהר המידות הציבורי; התמשכותן והיקפן של העבירות מושא כתב האישום; מספר האישומים; והזיקה בין העבירות בהן הואשם חבר הכנסת לבין סמכויותיו ומעמדו כאיש ציבור ועוד.
קשה לקבוע בוודאות מה יפסוק בג"ץ. רמז לכך שבג"ץ לא יעניק צו החלטי בשלב זה מצוי אולי בעובדה שהדיון לא נקבע בהרכב מורחב. סביר להניח - על סמך פסיקות עבר כגון הדחת ראשי הערים שהוגש נגדם כתב אישום - כי הכרעה בסוגיה כה כבדת-משקל לא תעשה בהרכב של שלושה שופטים, אלא בהרכב מורחב, והכרעה סופית בעניין זה תהא רק לאחר הבחירות, במקרה שהנשיא יטיל את מלאכת הרכבת הממשלה על נתניהו.
הכותב הוא דוקטור למשפטים ומומחה למשפט חוקתי ומינהלי; מוסמך מאוניברסיטת הרווארד; מרצה מן החוץ במרכז הבינתחומי הרצליה; בשבע השנים האחרונות שימש כראש מטה משרד מבקר המדינה; בעבר שימש כעוזר משפטי בבית המשפט העליון וכעוזר לנשיא בדימוס אהרן ברק.
*** חזקת החפות: יודגש כי גם לאחר ההחלטה להגיש כתב אישום נגדו, ראש הממשלה בנימין נתניהו הוא בגדר חשוד, מכחיש את המיוחס לו, לא הורשע בביצוע עבירה, ועומדת לו חזקת החפות.
