השופט עוזי פוגלמן / צילום: ליאור מזרחי
נצחון גדול ועקרוני לותמ"ל באחד מהמאבקים הציבוריים והמשפטיים החשובים שנוהלו נגדה: בית המשפט העליון פסק, כי האדריכל אדיב נקאש, ששימש כחוקר תוכנית הותמ"ל בדרום קרית אתא, לא היה נתון בניגודי עניינים. לאור זאת בוטל פסק הדין של בית המשפט לעניינים מינהליים בחיפה שפסק, כי נקאש עלול היה להיות בניגוד עניינים, עקב עבודות שביצע בעבר עבור מינהל התכנון ורמ"י, ועל כן יש לפסול את דוח החקירה שלו.
במרץ שנה שעברה פסקה השופטת ריבי למלשטריך-לטר, שדנה בעתירות הקיבוצים אושה ורמת יוחנן נגד הותמ"ל, יו"ר הותמ"ל אריאל יוצר, נקאש עצמו ורמ"י בעניין הטיפול בתוכנית דרום קרית אתא, תמל/1024, כי הגם שלא הוכח קונקרטית מקרה של ניגוד עניינים בטיפולו של נקאש בתוכנית דרום קרית אתא, "במקרה זה יש חשיבות עליונה בשימור מראית פני הצדק ובניית אמון הציבור ברשויות", כתבה בפסיקתה, והדגישה כי לא ניגוד עניינים בפועל הוא הפוסל את החוקר, אלא ההימצאות במצב שבו הוא עלול להיות בניגוד עניינים. לאור זאת היא פסקה כי יש לחדש את הדיון בהתנגדויות לתוכנית בפני חוקר אחר במקומו של נקאש.
מוסדות המדינה ונקאש ערערו על הפסק, ואתמול (יום חמישי), קיבלו שלושת שופטי העליון: עוזי פוגלמן, עופר גרוסקופף וחנן מלצר את הערעור, וביטלו פסק הדין של בית המשפט לעניינים מינהליים בחיפה.
השופט פוגלמן שכתב את פסק הדין, מיקד את הדיון בשאלה, האם קבלת תשלום קודמת ממינהל התכנון או מתן שירותים לרמ"י בעבר, יוצרים ניגוד עניינים המונע את מינויו של אדם במעמדו של נקאש כחוקר? בית המשפט לעניינים מינהליים ענה על השאלה בחיוב; השופט פוגלמן כתב, כי ביסודה של קביעה זו עמדו שתי הנחות יסוד: האחת - כי לותמ"ל ולמינהל התכנון, שלהם זיקה ארגונית למשרד האוצר, יש אינטרס באישור תמל/1024 כפי שהופקדה, מבלי לשנותה בהתאם להתנגדויות שהוגשו. השנייה - רצונו של חוקר התוכנית לרצות אותם נובע מכך, שמינהל התכנון משלם את שכרו, וכי משום שהוא מקבל ממנו שכר מזה שנים, בעבור תוכניות שונות שערך והוא מעוניין להמשיך לעבוד בעבור מינהל התכנון גם בעתיד.
"ברור כי האינטרס המוסדי של הותמ"ל הוא שחוקר יבצע את עבודתו על הצד הטוב ביותר"
לגבי הותמ"ל כתב השופט פוגלמן, כי נועדה לתת לממשלה כלים להתמודד עם משבר הדיור, באמצעות הגדלת היצע הדירות, ואולם הוועדה וחבריה מחויבים לשקול גם את יתר השיקולים התכנוניים הנדרשים, כדי להוציא תחת ידה את התוצר התכנוני המיטבי, מנקודת מבטו של האינטרס הציבורי. לפיכך אין לראות בה "בעלת עניין", אלא כגוף תכנוני מקצועי ובלשון השופט "מאסדר מקצועי המקבל את החלטותיו לפי מיטב שיקול-דעתו המקצועי", שפועל כנאמן הציבור. "מכאן גם ברור כי האינטרס המוסדי של הותמ"ל הוא כי חוקר יבצע את עבודתו על הצד הטוב ביותר", כתב.
ואילו מינהל התכנון, כתב השופט, לא היה מעורב בהכנת התוכנית המדוברת, ואף לו אין שום אינטרס באישור תוכניות פגומות. "מינהל התכנון ועובדיו, ובכלל זה מנהל מינהל התכנון, הם רשות ציבורית הפועלת כנאמן הציבור על כל המשתמע מכך, ומכאן מחויבותו של זה לגיבושו של תוצר תכנוני המיטב להגשים את האינטרס הציבורי... מינהל התכנון הוא גורם פנים ממשלתי שאחד מתפקידיו לסייע לממשלה במימוש מדיניות התכנון שלה בתחומי סמכותו. ברם, אין כדי לגרוע מאחריותו ומחובתו לפעול כך שמדיניות זו תצא אל הפועל במסגרת הליכי תכנון תקינים ונאותים. לכן, יש לייחס גם למינהל התכנון אינטרס בהליך שמיעת התנגדויות ענייני ורציני, ואין מקום להניח כי חוקר המבקש 'לרצות' את מינהל התכנון יטה את המלצותיו לטובת אישור התוכנית כפי שהופקדה דווקא".
השופט פוגלמן גם פסל את הנחת היסוד השנייה, לפיה העובדה שנקאש ביצע עבודות בעבר עבור מינהל התכנון מציבה אותו בניגוד עניינים. "תשלום השכר הוא עבור עבודה מקצועית ולא בגין ציפייה ל'הטיה'", כתב השופט פוגלמן, " לכך יש להוסיף: בשונה מהרושם העולה מפסק הדין של בית המשפט לעניינים מינהליים, תשלום שכרו של החוקר אינו הופך את מינהל התכנון לגורם 'הממנה' את החוקר לשמוע התנגדויות בתכונית מסוימת".
גם עבור רמ"י, יוזמת תמל/1024 ערך נקאש תוכנית בעבר - תוכנית המתאר של ג'לג'וליה. ואולם התברר, כי התוכנית הוכנה על-ידי ועדת היגוי בין משרדית ורמ"י נרשמה בדיעבד כמגישת התוכנית, ועל כן לא ניתן להראות, שגם לעניין זה החוקר נקאש היה נתון בניגוד עניינים.
אחת הנקודות שהועלו במשפט, אך לא קיבלו התייחסות מעמיקה מצד בית המשפט לעניינים מינהליים היה כמות הפעמים שבה נקאש מונה לחוק תוכניות ותמ"ל. השופטת למלשטריך-לטר כתבה בנושא זה כי מדובר ב"הסתברות מפתיעה", וזאת על רקע העובדה, שבמאגר החוקרים שעומדים לותמ"ל נמצאים עשרות אנשי מקצוע, מה שאיפשר לותמ"ל לבחור חוקרים רבים. ואולם השופט פוגלמן כתב, כי בנקודת הזמן הרלוונטית עמדו לרשות הותמ"ל 3 חוקרים בלבד, שעימם היו הסכמים תקפים, ועל כן גם כאן אין למצוא עילה להתערב במינויו של נקאש.
כל כך העיר השופט מלצר, כי "מינוייו החוזרים ונשנים של המערער 2 (נקאש, א"מ) על אף כישוריו ונסיונו, שאין עליהם חולק אכן עלולים היו לעורר אי נוחות מסוימת, אשר בנסיבות איננה מגיעה כדי צורך בפסילתו".
מכל הטעמים הללו השופטים קיבלו את הערעור וביטלו את פסק הדין של בית המשפט לעניינים מינהליים, והטילו על המשיבים (2 הקיבוצים) לשאת בהוצאות משפט של 20 אלף שקל.