בנימין נתניהו ובני גנץ / צילום: יוסי זמיר ואמיל סלמן, "הארץ"
המשא-ומתן הקואליציוני בין הליכוד לכחול לבן נסוב בעיקרו על הסוגיות המשפטיות ועל הניסיונות של שני הצדדים להבטיח את האינטרסים שלהם בכל הנוגע למערכת המשפט ולקיומו של הסכם הרוטציה בין בנימין נתניהו לבני גנץ, וזאת במציאות המשפטית המורכבת בה מתנהל משפט פלילי נגד ראש הממשלה. במגרש מצוי שחקן נוסף שהצדדים חייבים לקחת בחשבון בכל הסדר יצירתי אליו הם מנסים להגיע - בג"ץ והאפשרות שהוא יפסול סעיפים בעייתיים בהסכם הקואליציוני לכשייחתם, בהיותם נוגדים את העיקרון החוזי של תקנת הציבור.
בשנת 1990, לאחר "התרגיל המסריח", נחתם הסכם קואליציוני בין סיעת קידום הרעיון הציוני של יצחק מודעי לבין הליכוד. במסגרת הסכם זה נקבע כי "אין ולא תהיינה לליכוד תביעות כספיות" מהסיעה של מודעי, ובכך ויתר הליכוד על חוב כספי. נגד הסכם זה הוגשה עתירה לבג"ץ על-ידי פעיל הליכוד יוסף ז'רז'בסקי, ובג"ץ קבע כי הלכה לפיה הסכם קואליציוני נתון לביקורת שיפוטית, ויהיו מקרים שבהם ייפסלו סעיפים בהסכם פוליטי שהם בלתי חוקיים או הנוגדים את תקנת הציבור. באותו מקרה נקבע כי ההסכם נוגד את תקנת הציבור, משום שסיעת הליכוד "קונה" את תמיכתה של סיעת מודעי תמורת מתן טובת הנאה כספית, ו"אין קונים שלטון בכסף".
עיקרון תקנת הציבור מעוגן בחוק החוזים, הקובע בסעיף 30 כי אם כריתתו, תוכנו או מטרתו של החוזה הם בלתי חוקיים, בלתי מוסריים או סותרים את תקנת הציבור - החוזה בטל. זהו עיקרון מסגרת עמום, שנקבע על-ידי המחוקק, ובית המשפט ממלא בו תוכן בהתאם למקרה הפרטני.
ביחס להסכם פוליטי ציין השופט אהרן ברק בבג"ץ ז'רז'בסקי כי "כוחו המחייב של ההסכם הפוליטי נשען על תקנת הציבור. משנופלת משענת זו, נופל עמה גם ההסכם הפוליטי... כך, למשל, הסכם קואליציוני, שבו הובטחה תמיכתה של סיעה פרלמנטרית בממשלה תמורת הבטחה שלא לבצע חקירה משטרתית בעניין פלוני או שלא להעמיד לדין חשוד אלמוני או ליתן חנינה לשפוט פלמוני, הוא הסכם הנוגד את תקנת הציבור ועל-כן בטל".
הסוגיות השונות במשא-ומתן בין הליכוד לכחול לבן מעוררות שאלה האם הן יעמדו במבחן תקנת הציבור בבג"ץ. ראשית, ההסכמה כי בוועדה לבחירת שופטים שני נציגי הכנסת יהיו מטעם סיעות הקואליציה (בניגוד לנוהג כי אחד מחברי הכנסת הוא מקרב האופוזיציה) מעוררת ספק בדבר תוקפה המשפטי. בבג"ץ אבירם משנת 2017, שהוגש משום שהנוהג של נציגות אופוזיציה בוועדה הופר, נקבע כי חברותו של נציג אופוזיציה בוועדה לבחירת שופטים משרתת עקרונות יסוד חוקתיים ומהווה נוהג חוקתי מושרש, ולכן קבע בג"ץ כי "היה ותחליט הכנסת בבחירות הבאות לוועדה לבחירת שופטים שלא למנות מטעמה בעת הבחירות לוועדה נציג מסיעות האופוזיציה - תעמוד בפניה משוכה משפטית רצינית".
שנית, דווח כי הליכוד דרש כי במקרה שבו בג"ץ יפסול את נתניהו מלהרכיב ממשלה בגלל כתב האישום נגדו, או לחלופין יפסול את כהונתו כממלא-מקום ראש הממשלה - אזי תפוזר הכנסת ויתקיימו בחירות. דרישה זו מעוררת אף היא מכשול משפטי משמעותי בדמות הפרת עיקרון הפרדת הרשויות ועצמאות הרשות השופטת. דרישה זו טומנת בחובה את האפשרות של השפעה על שיקול-הדעת השיפוטי. יש בה מעין "איום מוסווה" על בית המשפט לבל יפסוק בסוגיה לאור השלכות כבדות המשקל של פירוק הממשלה והליכה לבחירות חדשות באופן אוטומטי. דרישה זו גם מעוררת חשש שהציבור עשוי לחשוב שהכרעות שיפוטיות בענייניו של ראש הממשלה מושפעות "מהאיום" על הרשות השופטת, באופן שההכרעה השיפוטית לא נעשתה באופן הגון. דרישה זו הורסת את הגשר בין הרשות המחוקקת והרשות המבצעת לרשות השופטת, ומציבה למעשה "תג מחיר" יקר לכל פסיקה של בג"ץ נגד נתניהו.
סוגיות נוספות שדווחו בתקשורת מעוררות חשש שמא ההסכם שאולי ייחתם בין הצדדים יעורר קשיים משפטיים לא מבוטלים כגון הרצון לבצע "חבילת חקיקה" ייחודית לשינוי חוקי היסוד והתאמתם להבטחת הסכם הרוטציה.
יש לקוות כי שני הצדדים ישכילו לשמור על הכללים והנוהגים החוקתיים ארוכי-השנים, גם ואולי דווקא בעת משבר בו אנו מצויים.
הכותב הוא דוקטור למשפטים ומומחה למשפט חוקתי ומינהלי; מוסמך מאוניברסיטת הרווארד; מרצה מן החוץ במרכז הבינתחומי הרצליה; בעבר שימש כעוזר משפטי בבית המשפט העליון ועוזר לנשיא (בדימוס) אהרן ברק