אולם בית המשפט העליון / צילום: ראובן קסטרו
נשיא העליון בדימוס, אהרן ברק, אוהב לצטט את פליקס פרנקפורטר, שופט עבר (יהודי) בבית המשפט העליון האמריקאי, שציין באחד מפסקי דינו כי לבית המשפט "אין לא חרב ולא ארנק, וכל שיש לו הוא אמון הציבור בו". ברק השתמש בציטוט הזה בפסקי דין ובמאמרים שונים, וגם כיום, לאחרי פרישתו, הוא עושה בו שימוש רב בראיונות לתקשורת ובספריו הרבים.
כמה ברק אוהב את הרעיון הזה של פרנקפורטר בדבר חשיבותו של אמון הציבור בבית המשפט? בוא נאמר שבאחד מספריו של ברק הציטוט הזה של פרנקפורטר מופיע לא פחות משש פעמים. בספר אחר - לא פחות מחמש פעמים. הזיהוי של ברק עם הציטוט של פרקפורטר הוא עד כדי כך מוחלט ששופטים רבים המצטטים את האמרה הזו משוכנעים שברק המציא אותה. אחרי כל כך הרבה פעמים שברק עשה בה שימוש הם אפילו לא טורחים לחפש את המקור. הראשית הרי מזאוס.
ובדיוק בגלל עוצמת החיבור של ברק לרעיון הזה של פרנקפורטר כדאי לשים לב לתופעה לא בלתי מעניינת. בכל הפעמים בהן ברק מצטט את פרנקפורטר, וזאת ללא יוצא מן הכלל, הוא חותך את הציטוט ממש באמצעו. בדיוק בקטע שפרנקפורטר מסביר כיצד ניתן להשיג את אותה תחושת אמון ציבורית המהווה את בסיס הלגיטימציה של בית המשפט.
פעם אחר פעם טורח ברק לצטט את הטענה לפיה כל שיש לבית המשפט הוא אמונו של הציבור, אבל בוחר במודע לעצור בנקודה הזו ולא להמשיך ולצטט מן השורה הבאה כדי להסביר כיצד רוכש בית המשפט את אותו אמון ציבורי. אם הרעיון הזה של פרנקפורטר, בדבר אמון הציבור בבית המשפט, חשוב כל כך - האם לא היה כדאי לשתף את הקוראים באופן שבו פרנקפורטר מאמין שיושג אותו אמון?
נדמה לי שהמילים של פרנקפורטר מספקות בעצמן את ההסבר לתעלומה שלנו, ולצורך של ברק לצטט אותו באופן סלקטיבי כל כך. פרנקפורטר ממשיך כך: "תחושת אמון כזו נוצרת באמצעות ניתוקו המלא של בית המשפט, הן בפועל והן באופן שבו הוא נתפס בציבור, מהסתבכויות פוליטיות, ובזכות הימנעותו של בית המשפט מלהטיל עצמו להתנגשות שבין הכוחות הפוליטיים, בהסדרים הפוליטיים". ברק הוא כמובן השופט האחרון שיהיה מוכן לחתום על המילים האלה. כנשיא העליון הוא ביקש פעם אחר פעם את אמונו של הציבור, אבל מעולם לא היה מוכן לשלם את המחיר הברור על כך, זה שפרנקפורטר נקב בו: ניתוקו של בית המשפט מהשדה הפוליטי.
העליון הופך לשחקן פוליטי
ביום שני השבוע פרסם המכון הישראלי לדמוקרטיה את מדד הדמוקרטיה, והתגלה, כמה מפתיע, שאמון הציבור בבית המשפט העליון הצליח לצנוח ביחס למדד שפורסם בשנה שעברה. רק 42% מהציבור הישראלי מאמינים עדיין במוסד הזה. אז אפשר בהחלט לטעון, כפי שעשתה דוברות בתי המשפט השבוע, שהירידה באמון בבית המשפט העליון משקפת מגמה עולמית ולהתנחם בכך. צרת רבים הרי הייתה מאז ומעולם מפלטו של מי שמבקש להימנע מבדק בית.
ואפשר, לחילופין, גם לטעון כי מדובר בתופעה ישראלית הקשורה לעובדה שבית המשפט "נתון למתקפה" מצד חוגי ימין. האשמת הקרבן הרי גם היא תופעה מוכרת ואין סיבה שהימין הפוליטי בישראל יהיה הקרבן היחיד שלא ניתן להאשימו בנזק שנגרם לו. הרי גלוי וידוע שאם הימין לא היה טורח להשמיע ביקורת על העליון בכל פעם שזה הגשים מדיניות של מפלגות השמאל איש לא היה מבין שיש בעיה. אבל לא. הימין היה חייב לדבר על זה ולבקר. והכי גרוע - הימין עושה זאת בשנים האחרונות בשפה של פגיעה ביסודות המשטר הדמוקרטי, בעיקרון הרוב ובצורך להקפיד על הפרדת רשויות. למה הוא לא יכול היה פשוט לשתוק?
אבל אפשר גם להיות ישרים ולומר, ממש כמו פרנקפורטר בנוסח המלא של דבריו, גם אם לברק טיפה קשה איתו, שאמון הציבור בבית המשפט הוא נגזרת ישירה של הימנעותו של המוסד החשוב הזה מלעסוק בשאלות פוליטיות. ככל שהוא גורר את עצמו לשאלות הפוליטיות הקורעות את החברה כך הוא גוזר על עצמו את אותה רמה של שביעות רצון נמוכה שיש לציבור מהפוליטיקאים כמכלול.
לכל אחד מהאזרחים יש מספר קטן של נבחרי ציבור בהם הוא נותן את אמונו ואליהם הוא חש יחס חיובי. ביחס לכל השאר הוא מפתח יחס שלילי וחוסר אמון כמעט מוחלט. בית משפט שנכנס לשאלות פוליטיות הוא בית משפט המרצה בכל פעם קבוצה מסוימת של החברה. אלא שבכל פעם שבית המשפט מרצה את אותה קבוצה בחברה הוא משלם על כך במטבע יקר של הפיכתו לשחקן פוליטי. ככזה, הוא ממאיס את המשפט על הציבור שתופס את השופטים כפוליטיקאים בגלימות. כמו ביחס לכנסת, כך גם ביחס לעליון - כל אחד מהאזרחים מפתח חיבה מסוימת לחבר או שניים במוסד הזה. אלא שביחס לכל השאר הוא מפתח יחס שלילי.
מאז שנות ה-80, ובדגש על שנות ה-90 והעשור הקודם, בהן כיהן ברק כנשיא העליון, הפך בית משפט למוסד פוליטי. למעשה קשה לחשוב על סכסוך פוליטי כלשהו, הקורע את החברה הישראלית, שהעליון ביקש להוציא את עצמו מלהכריע בו. להפך. באמצעות הרחבת השפיטות וזכות העמידה לא היה נושא נפיץ אחד בו העליון לא קפץ ראש לתוך הבריכה הפוליטית. ענייני דת ומדינה, שאלות ביטחוניות, אוצריות, הגירה, פעילות הכנסת והממשלה, שלטון מקומי, מינויים, חלוקת תקציבים, זהות ראש הממשלה, הריסת בתי מחבלים, מעמדם של חוקי היסוד - ככל שהנושא היה רותח יותר, וככל שקרע יותר את החברה בישראל, כך ראה לעצמו בית המשפט חובה להכריע בו.
תחרות עם הממשלה על אמון הציבור
והאמת היא שפרנקפורטר, בשנות השישים של המאה הקודמת, לא היה הראשון לטעון שלרשות השופטת "אין לא חרב ולא ארנק". אלכסנדר המילטון, מהאבות המייסדים של ארצות הברית, היה הראשון לומר זאת כבר בסוף המאה ה-18. אלא שאצלו הפסקה הזו הסתיימה ב"היא חייבת להיות תלויה בסיועה של הרשות המבצעת אפילו לשם מתן תוקף לפסיקותיה". אצל המילטון זכה בית המשפט בכוחו בזכות החיבור שלו לרשות המבצעת, ולא בזכות קשר ישיר שביקש לייצר עם הציבור.
בניגוד לקביעה של המילטון, העליון בישראל מבקש להתנתק מהרשות המבצעת. למעשה, הוא רואה את עצמו מתחרה בה. בדיוק כמוה גם הוא מבקש את אמונו הישיר של הציבור. הממשלה מבקשת לזכות באמון הזה באמצעות חוקים ותקנות, ובית המשפט באמצעות פסקי דין והחלטות. זו שולחת ידה לאש המחלוקת הפוליטית, אך גם זה. אלא שזו יוצאת ללא פגע, וזה נכווה בכל פעם.
אז אפשר כמובן להתכחש לרעיון של פרנקפורטר. אפשר לא לדבר עליו. ואפשר אפילו להעלים אותו מהספרים. אבל המציאות בישראל מוכיחה אותו משנה לשנה: "תחושת אמון כזו נוצרת באמצעות ניתוקו המלא של בית המשפט, הן בפועל והן באופן שבו הוא נתפס בציבור, מהסתבכויות פוליטיות". פיתרונות אחרים כנראה אינם קיימים.
הכותב לומד לתואר שלישי במשפטים באוניברסיטה העברית, מעניק ייעוץ לגופים שונים, לרבות בתחום הבנקאות, ושימש בעברו כיועץ לענייני חקיקה של שרת המשפטים לשעבר איילת שקד