נציב שירות המדינה, פרופ' דניאל הרשקוביץ' / צילום: חיים צח, לע"מ
ב-14 לינואר 2019 חתמה שרת המשפטים דאז איילת שקד על האצלת הסמכות לחקור את פרשת "מין תמורת מינוי" מידיו של היועמ"ש אביחי מנדלבליט לידיו של פרקליט המדינה דאז שי ניצן. זאת לאחר שמנדלבליט היה מנוע מעיסוק בעניינו של עו"ד אפי נוה עקב קשריו החבריים עימו.
בהחלטתה של שקד נכתב כי "בתוקף סמכותי לפי סעיף 23א(ד) לחוק נציבות שירות המדינה (מינויים), ולאחר התייעצות עם נציב שירות המדינה, הטלתי על עו"ד שי ניצן, פרקליט המדינה, את מילוי תפקיד היועץ המשפטי לממשלה מתוקף סעיף 12 לחוק יסוד: השפיטה בפרשה 1454 בלבד".
לאחרונה חשפנו בגלובס את הפגם המשמעותי בהתנהלות הפרקליטות, לאור העובדה כי מן המסמכים עולה כי החקירה נפתחה והתנהלה במשך שבועיים ללא סמכות חוקית. הסמכות לפי חוק יסוד: השפיטה לפתיחה בחקירה נגד שופט נתונה ליועמ"ש בלבד.
כיוון שמנדלבליט מנע עצמו בפרשה קודמת שקשורה לנוה, מערכת אכיפת החוק לא עדכנה אותו בפרשה, אולם הסמכות של מנדלבליט הואצלה על-ידי שקד לשי ניצן רק שבועיים לאחר הפתיחה בחקירה. רק ערב חקירתה של השופטת אתי כרייף באזהרה, ניצן העניק את האישור למשטרה לחקור אותה.
המשמעות היא שכל פעולות החקירה הרבות והמשמעותיות עד נקודה זו, בוצעו ללא אישור ובניגוד גמור לחוק יסוד: השפיטה. הבעיה כאמור איננה בתיעוד לקוי אלא בעצם אי-קבלת ההסמכה וההסכמה.
היום אנו חושפים פגם נוסף ומשמעותי בהליך ההסמכה. בניגוד לדרישת החוק ובניגוד להצהרת שרת המשפטים, לא קוימה כל התייעצות, בכתב או בעל-פה, עם נציב שירות המדינה פרופ' דניאל הרשקוביץ', או עם מי מאנשי משרדו. כך לדברי נציב שירות המדינה עצמו.
בתחילת השבוע פנינו לנציבות שירות המדינה בשאלה האם אכן קוימה עימו חובת ההיוועצות כנדרש בחוק וכפי שנכתב.
התשובה של נציבות שירות המדינה לשאלה הגיעה רק היום: "בדקנו שוב ושוב ברישומינו ועם כל הגורמים המקצועיים בנציבות, ואין אצלנו פניה כזו. הנושא לא מוכר לנו".
סעיף 23א(ד) לחוק שירות המדינה קובע כי "היה נושא משרה מנוע מלעסוק בעניין מסוים במסגרת תפקידו, רשאי השר, לאחר התייעצות עם נציב השירות, להטיל על עובד מדינה אחר למלא את התפקיד באותו עניין עד שתוסר המניעה".
לדברי שופטת בית המשפט העליון, פרופ' דפנה ברק-ארז, "עמדתו של הגורם המייעץ חייבת להיות מנומקת, על-מנת שהרשות המוסמכת תוכל לשקול אותה. אין די בהבעת עמדה לאקונית לחיוב או לשלילה".
לדברי ברק-ארז, "חובת ההתייעצות נחשבת כשלב מהותי של הליך ההחלטה, והפרתה היא באופן עקרוני עילה לפסילת ההחלטה שהתקבלה".
יש לציין כי בשנים האחרונות בית המשפט נמנע מהוראת בטלות אלא משתמשת בדוקטירנת "בטלות יחסית". עם זאת, ברק-ארז כותבת כי אם לא התקיים דיאלוג עם הגורם המייעץ, בית המשפט יפסול את ההחלטה, משום שהפגם בהליך ההיוועצות היה חמור, זאת בניגוד למצבים בהם הייתה התייעצות אלא שהייתה לקויה.
יש לציין כי מדובר בשני רבדים. הרובד הראשון הוא הרובד המחנהלי, ובו יצטרך בית המשפט להחליט האם נפל פגם בהאצלת הסמכות. אם בית המשפט יקבע כי נפל פגם, בית המשפט יצטרך לקבוע מהי עוצמת הפגם והאם יש בכוחו להעמיד לכרייף טענת הגנה מן הצדק או לביטול כתב האישום.
מפרקליטות המדינה טרם נמסרה תגובה, והיא תפורסם במלואה כשתתקבל.
*** חזקת החפות: השופטת אתי כרייף ועו"ד אפי נוה הם בגדר חשודים בלבד בפרשה. הם מכחישים את החשדות נגדם, ועומדת להם חזקת החפות.