השאלה האם בחקירות בענייני מס חיסיון עורך דין-לקוח לא חל על מסמכים שהועברו על-ידי אדם מטעמו של הלקוח (להבדיל מהלקוח עצמו), מגיעה להכרעת בית המשפט העליון. בעתירה שהגישה לשכת עורכי הדין לבג"ץ נטען כי החלטות בית המשפט המחוזי - בהן נקבע כי חומר שנתפס במשרדם של עו"ד דורון לוי ועורך דין נוסף המתמחה במיסוי, במסגרת חקירת פרשת העלמות המס של האחים דיין, אינו מוגן בחיסיון עורך דין-לקוח - מהוות "פגיעה בלתי מידתית ובלתי שוויונית באחת הזכויות הבסיסיות ביותר של המשפט, זכות ההיוועצות עם עורך הדין באופן חופשי, אשר באה לידי ביטוי בחיסיון עורך דין-לקוח".
העתירה הוגשה בשם לשכת עורכי הדין, בראשות עו"ד אבי חימי, נגד פסק דינו של סגן נשיא בית המשפט המחוזי בתל אביב, השופט חגי ברנר, שקבע כי בענייני מיסוי, דברים שהוחלפו בין עורך דין לבין כל אדם אחר מטעם הלקוח (להבדיל מהלקוח עצמו) אינם חוסים בחיסיון עורך דין-לקוח.
בפסק הדין קבע השופט ברנר כי רשות המסים רשאית לעיין במסמכים שנתפסו במשרדו של עורך הדין וקשורים לאחים דיין, לאחר שדחה את טענתו של עורך דין שנחקר כחשוד במסגרת חקירת האחים דיין, לפיה המסמכים שנתפסו במהלך החיפוש מוגנים בחיסיון עורך דין-לקוח. שמו של עורך הדין החשוד נאסר לפרסום.
לשכת עורכי הדין לא הייתה צד להליך המקורי בבית המשפט המחוזי, אך הגישה את העתירה לבג"ץ על רקע החשיבות שיש להכרעות שניתנו בו לציבור עורכי הדין, אשר מצדיקות לטענת הלשכה קביעת הלכה ברורה על-ידי בית המשפט העליון.
ההליך בעניינו עתרה לשכת עורכי הדין הוא ההליך השני הקשור לחיסיון מסמכים בשל יחסי עורך דין-לקוח בקשר לפרשת האחים דיין. בהליך הראשון קבע בית המשפט המחוזי חודש קודם לכן כי רשות המסים רשאית לעיין במסמכים שנתפסו במשרדו של מומחה המס המוכר עו"ד דורון לוי במסגרת חקירתו בחשד כי סייע לאחים דיין בהעלמות מס בהיקפי עתק (בכפוף לסייגים), ודחה את בקשת עו"ד לוי לחיסיון עורך דין-לקוח על המסמכים.
השמטת הכנסות בהיקף 670 מיליון
ברקע שני ההליכים עומדת חקירה פלילית המתנהלת נגד האחים אמיר ויצחק דיין בחשד לביצוע עבירות של השמטת הכנסות והלבנת הון בהיקף של כ-670 מיליון שקל.
על-פי החשד, האחים דיין הציגו בחודש יוני 2015 מצג כוזב בפני פקיד השומה, לפיו נכסים שהיו בבעלותם לפני שנת 2015, בשווי של כ-670 מיליון שקל כאמור, הם נכסיה של נאמנות שהוקמה בשנת 2002 על-ידי אזרח ותושב צרפת בשם ז'ק מלכה, שהוא אבי אשתו לשעבר של יצחק דיין, שהתגרשה ממנו בשנות ה-90 של המאה הקודמת. לפי אותו מצג, מלכה הוא גם הנאמן והנהנה העיקרי מאותה נאמנות.
על בסיס הצהרה זו, אשר לסברת רשות המסים היא הצהרה כוזבת, נחתם הסכם שומה בין נאמנות מלכה לבין רשות המסים, לפיו שילמה הנאמנות מס מופחת בסכום של 2.2 מיליון שקל בלבד, והאחים דיין קיבלו מגן מס מלא לכלל נכסי הנאמנות הנטענים, מה שאיפשר להם למשוך בשנים 2016-2018 מתוך נכסי הנאמנות סכום של למעלה מ-80 מיליון שקל ללא חבות במס (87.63 מיליון לטענת הרשות).
רשות המסים טוענת כי נאמנות מלכה אינה אלא פיקציה, וכי מלכה איננו עומד ומעולם לא עמד מאחוריה. לשיטתה, מי שעמדו מאחורי אותה נאמנות, הפקידו בה את נכסיהם ומשכו ממנה הכנסות לצרכים שונים, הם האחים דיין.
ב-9 בנובמבר אשתקד (מועד הפיכת החקירה נגד האחים דיין לגלויה) זומן עורך הדין החשוד למסור עדות כעד (ולא כחשוד), ועדותו חשפה טפח מרשת שירותים משפטיים מסועפת שנטוותה סביב "נאמנות מלכה" העומדת בלב החקירה. בחקירתו טען עורך הדין החשוד כי שירותיו נשכרו בשנת 2014 או 2015 על-ידי עורך דין אחר, אורי כליף, שאף שילם את שכרו וביקש ממנו שיסייע לעורך דין אחר, צפריר בקשי, בפתיחת תיק מול רשות המסים ובהתקשרות של מלכה עם פקיד השומה. במסגרת זו סיפק עורך הדין החשוד לעו"ד בקשי את המסמכים שנדרשו לפתיחת התיק במס הכנסה וכן מסמכים ונתונים שהיו דרושים לצורך ניהול משא-ומתן עם פקיד השומה.
עוד טען עורך הדין החשוד בחקירתו כי הוא עצמו איננו מייצג בפני רשויות המס, וכי לא נתן שירותי ייעוץ בכלל או לגבי האופן שבו יש לדווח על ההכנסות של הנאמנות בפרט. לטענתו, הוא פגש את מלכה פעם אחת בלבד, ביחד עם האחים דיין, ולאחר מכן עמד בקשר עם עו"ד כליף ועם מי מטעמו של מלכה, ומסר את החומר שניתן לו מעו"ד כליף או על-ידי מי מטעמו של מלכה, לעו"ד בקשי, לפי דרישותיו של זה האחרון. בגין כך שילם עו"ד כליף למבקש שכר-טרחת עורך דין בסך 25 אלף דולר, אשר מתוכו שלים לעו"ד בקשי 5,000 דולר. בנוסף קיבל בקשי מעו"ד כליף שכר-טרחה נוסף בגין שירותיו בעניין נאמנות מלכה.
בשלב מסוים כאמור הפך עורך הדין עצמו לחשוד בפרשה, נערך חיפוש במשרדו, והוא נחקר תחת אזהרה. במהלך החיפוש נתפסו חומרים שונים שהופקדו בבית המשפט. בעוד שעורך הדין החשוד טען כי המסמכים שנתפסו מוגנים בחיסיון עורך דין-לקוח, רשות המסים טענה כי יש להתיר לה עיון במסמכים.
בדומה למחלוקת שהתעוררה מול עו"ד דורון לוי, גם במקרה של עורך הדין החשוד הנוסף המחלוקת המרכזית שהתגלעה בין רשות המסים לבין עורך הדין החשוד שטען לחיסיון, סבבה סביב השאלה האם החיסיון חל אך ורק על דברים ומסמכים שמסר מלכה עצמו לידיו של עורך הדין, כפי שטוענת הרשות (וגם זאת, אך ורק בכפוף לכך שהחומרים לא נועדו לשם ביצוע עבירה פלילית) - או שמא הוא חל גם על מסמכים שנמסרו למבקש על-ידי עו"ד כליף, מטעמו של מלכה, כנטען על-ידי עורך הדין החשוד.
השופט ברנר חזר על הקביעות שקבע בפסק הדין בעניין עו"ד דורון לוי וציין כי הוראות סעיף 48 לפקודת הראיות והוראות סעיף 90 לחוק לשכת עורכי הדין, יחד עם הוראות סעיף 235א לפקודת מס הכנסה והפסיקה הרלוונטית, מעלות כי החיסיון בכל הנוגע לענייני מיסוי מצומצם יותר מהחיסיון "הרגיל" של עורך דין-לקוח, ועל כן דברים שהוחלפו בין עורך הדין החשוד לבין כל אדם אחר מלבד מלכה עצמו - אף אם אותו אדם התיימר לפעול בשמו או מטעמו של מלכה - אינם מוגנים בחיסיון עורך דין-לקוח.
השופט הוסיף כי "הגנת החיסיון נועדה להגן על תקשורת מקצועית חופשית בין עורך הדין ללקוח. ברם, כאשר עורך הדין משמש רק כצינור להעברת חומרים, אין הצדקה להעניק לו את הגנת החיסיון".
בנסיבות, כל המסמכים שהיו במחלוקת הותרו בעיון.
פסיקה זו זהה כאמור לפסיקה שנתן השופט ברנר בעניינו של עו"ד דורון לוי, כאשר גם שם נקבע כי עו"ד לוי היה צינור למתן שירותים לנאמנות ולמלכה, ובקושי פגש את מלכה בעצמו.
"בשונה מהחיסיון היותר רחב לפי סעיף 48 לפקודת הראיות, החל גם על מסירת מסמכים מטעמו של בעל החיסיון, הרי שהחיסיון לפי סעיף 235א לפקודת מס הכנסה הוא צר יותר וחל רק על דברים שהוחלפו עם הלקוח עצמו, הוא ולא מלאך, הוא ולא שרף, ובענייננו, עם מלכה, הוא ולא אחר", קבע השופט ברנר.
למנוע כרסום בחיסיון עורך דין-לקוח
בעתירה לבג"ץ, שהוגשה על-ידי עו"ד ירון קוסטליץ ושמחה אלבחרי ממשרד קוסטליץ ושות', נטען כי לעתירה יש חשיבות רבה מבחינת לשכת עורכי הדין, "על-מנת למנוע מצב בו נוצר כרסום בחיסיון עורך דין-לקוח, ונוצר מצב דברים אבסורדי לפיו רק בעבירות מס החיסיון יהיה נחות משמעותית לעומת החיסיון בכל עבירה אחרת - החל מעבירות חמורות הרבה יותר כמו רצח, דרך עבירות דומות כמו עבירות הלבנת הון וכלה בעבירות קלות יותר כמו עבירות בתחום התכנון והבנייה".
לטענת לשכת עורכי הדין, בפסיקה בעניין עורך הדין החשוד (כמו גם בעניין עו"ד דורון לוי) קבע השופט ברנר קביעות בשאלת היחס בין חיסיון עורך דין-לקוח הקבוע בסעיף 48 לפקודת הראיות לבין חיסיון עורך דין-לקוח בענייני מיסוי, הקבוע בסעיפים 235א-ד לפקודת מס הכנסה - "שיש להן השלכת רוחב על ציבור עורכי הדין ולקוחותיהם".
לטענת לשכת עורכי הדין, עמדתו של השופט ברנר "תוביל למצב אבסורדי ולחוסר קוהרנטיות בדין, ולפיה רק בעבירות מיסוי יהיה דין שונה למול עבירות חמורות יותר וחמורות פחות מעבירות מיסוי". מעבר לכך, נטען כי הפסיקה תוביל למצב אבסורדי לגבי אדם הנועץ עם עורך דין בו-זמנית הן בעבירות מיסוי והן, למשל, בעבירות לפי חוק איסור הלבנת הון, התש"ס-2000.
עוד נטען בעתירה כי "הן בהתאם ללשון החוק והן בהתאם לפסיקה, הבחינה אם "חילופי דברים" מוגנים בחיסיון עורך דין-לקוח, היא בחינה מהותית ולא בחינה טכנית המסתכמת בשאלה האם המסמכים הועברו מהלקוח או מטעמו".
לטענת הלשכה, אין הצדקה בחקיקה להשמיט מהחיסיון "אדם אחר מטעם הלקוח".
*** חזקת החפות: האחים יצחק (איציק) ואמיר דיין וכן עו"ד דורון לוי הם בגדר חשודים בלבד. מדובר בשלב מקדמי בהליך הפלילי, הם לא הורשעו בביצוע עבירה, ועומדת להם חזקת החפות.