הפגנה נגד חוק ההפלות בארה''ב / צילום: Jose Luis Magana
הכותבת היא סגנית נשיא במכון הישראלי לדמוקרטיה
פסק הדין של בית המשפט העליון בארה"ב, שביטל בדעת רוב פסיקה קודמת משנת 1973 ובכך ביטל את ההגנה החוקתית על זכותן של נשים לבצע הפלה, מבוסס על "פרשנות" החוקה האמריקאית. זכותה של האישה על גופה לא מופיעה בחוקה, והכל עניין של פרשנות. בשנת 1973 פרשנות העליון לחוקה בארה"ב הייתה שהסעיף בחוקה המבטיח "הליך הוגן" מספק "זכות לפרטיות" בסיסית וזו מעניקה הגנה חוקתית לזכותה של אישה הרה להפלה. החל מהשבוע, פרשנות החוקה האמריקאית לא כוללת עוד את הזכות הזו.
דווקא בהקשר זה מעניין להזכיר כי חלק ניכר מזכויות האדם בישראל לא כלולות בחוקי היסוד. כך למשל, הזכות לשוויון, לחופש ביטוי, הזכות לחופש דת ומצפון, זכויות במשפט ועוד. כל הזכויות האלה מוכרות בישראל מכוח פסקי דין של בית המשפט העליון. למשל, הזכות לשוויון לא עוגנה במפורש בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. אמנם בהכרזת העצמאות נקבע כי המדינה שתקום תקיים שוויון זכויות חברתי ומדיני גמור לכל אזרחיה בלי הבדל דת, גזע ומין, אבל הייתה זו הפסיקה שקבעה כי "הכלל שלפיו אין מפלים בין אדם לאדם מטעמי גזע, מין, לאום, ... הוא עקרון יסוד חוקתי, השלוב ושזור בתפיסות היסוד המשפטיות שלנו ומהווה חלק בלתי-נפרד מהן". על אף שזו עמדה ברורה, חוזרת ונשנית של בית המשפט העליון מאז קום המדינה, המדובר בפרשנות ולא בטקסט חוקתי. לכן, החשיבות של הכללת זכויות היסוד ובראשן עקרון השוויון, במסגרת חוקי היסוד.
לא זו בלבד, אלא שהסמכות של בית המשפט העליון בישראל לבטל חוקים, גם היא לא כתובה בחוקי היסוד וגם היא הוכרה במסגרת פסק דין. בפרשת בנק המזרחי בשנת 1995 נקבע כי חוקי היסוד הם בעלי מעמד עליון, בשל כך שהם נחקקו על ידי הכנסת בכובעה כ"רשות מכוננת". על כן, החוקים כפופים לחוקי היסוד ובית המשפט מוסמך לבטל חוקים שפוגעים בצורה לא מידתית בזכיות שבחוקי היסוד, גם אם סמכות זו לא כתובה במפורש. אלא שהיום נשמעים קולות בבית המשפט העליון, שמרמזים על "חישוב מסלול מחדש" בקשר לסמכות הזו. כך למשל כתב השופט מינץ, בפסק דין בעניין סתיו שפיר, לפני כשנה: "שאלת סמכותו של בית המשפט לבקר חוקים אינה שאלה משנית, אלא שאלה יסודית שראוי היה לה לקבל מענה ברור, ולא פתרון דחוק וכללי. בכללים הנהוגים בשיטת משפטנו, פגם של חוסר סמכות, בין אם מדובר בחוסר סמכות של רשות מנהלית, ובין אם מדובר בחוסר סמכות של ערכאה שיפוטית לדון בנושא מסוים, נתפס כחמור ביותר. תהא זו הרשות המבצעת, המחוקקת, המכוננת, או השופטת, כולן אינן פטורות מכלל יסודי זה". הניסיון של שר המשפטים גדעון סער להכין הצעת חוק יסוד: החקיקה, נועד בין היתר, להסדיר את סוגיית הסמכות לביטול חוקים.
הכל בגלל השיטה
פסק הדין האמריקאי בעניין ההפלות התאפשר בשל שיטת מינויים פוליטית ופגומה לבית המשפט העליון, שיטה שאין כמעט אפשרות לשנותה בשל הקושי העצום בתיקון החוקה האמריקנית. בהתאם לדעת הרוב, יתכן וזה אינו סוף פסוק ונכתב בפסק הדין שבמקרים עתידיים, על בית המשפט לשקול מחדש את כל התקדימים המהותיים שמבוססים על הזכות להליך הוגן: "מוטלת עלינו החובה לתקן את הטעות".
השופט קאוונו למשל, כותב בפסק הדין כי, "בית המשפט בפרשת רו לקח צד בסוגיה מוסרית ובמדיניות שלבית משפט זה לא הייתה סמכות חוקתית להחליט. על ידי נקיטת צד, עיוות בית המשפט בפרשת רו את ההבנה של האומה באשר לתפקידו הראוי של בית המשפט הזה במערכת החוקתית האמריקאית ובכך פגע בבית המשפט כמוסד".
למעט המילים "בפרשת רו", משפט זה נראה כאילו לקוח מן השיח שמתקיים בישראל בשנים האחרונות סביב סמכותו של בית המשפט העליון לבטל דווקא תיקונים לחוקי היסוד, כשהכנסת עושה "שימוש לרעה" בכוחה לחוקק תיקונים לחוקי יסוד שהם זמניים, או בעלי מאפיינים פרסונאליים. פסקי הדין שעסקו בחוק יסוד: הלאום, בממשלת החילופים וב"פשרת האוזר-הנדל" בעניין תקציב המדינה, נתקבלו בהתקפות חסרות תקדים על בית המשפט העליון, בטענה שלא הייתה לו כל סמכות לתת פסקי דין בנושאים אלה, וכי אין לו סמכות לכך ב"חוקה" שלנו, בדיוק כפי שכתב השופט קוואנו.
אין איזונים ובלמים
כאן חובה להדגיש שוב. אין אצלנו "איזונים ובלמים" חזקים. בישראל אין חוקה נוקשה וחוקי-היסוד ניתנים לכינון ולשינוי בקלות בלתי נסבלת; רוב רגיל של הכנסת יכול לחוקק כל חוק-יסוד ולשנות את כללי המשחק בכל עת; הכנסת - הנשלטת הלכה למעשה על-ידי הממשלה - מורכבת מבית אחד בלא בית שני מאזן; אין איזונים-ובלמים פוליטיים אחרים, דוגמת מערכת פדראלית, שיטת בחירות אזורית או כפיפות למשפט על-לאומי ובית משפט על-לאומי. לכן, קיים חשש גדול יותר מפני שימוש לרעה בכלי של חקיקה או תיקון של חוקי היסוד. כל אלה מחייבים בית משפט עליון מקצועי ועצמאי על מנת לאזן את כוחו של הרוב ולרסן את הכוח השלטוני.