אריה דרעי / צילום: דוברות הכנסת - דני שם טוב
הכותבת היא מרצה וחוקרת בבית הספר הארי רדזינר למשפטים, אוניברסיטת רייכמן
התנועה לאיכות השלטון עתרה לבג"ץ נגד מינויו של אריה דרעי כשר. דרעי הורשע בעבירות מס ונדון למאסר על־תנאי במסגרת עסקת טיעון. שאלת כשירותו נסבה סביב פרשנותו של סעיף 6(ג) לחוק יסוד: הממשלה, שקבע כי "לא יתמנה לשר מי שהורשע בעבירה ונידון לעונש מאסר, וביום מינויו טרם עברו שבע שנים מהיום שגמר לרצות את עונש המאסר או מיום מתן פסק הדין, לפי המאוחר, אלא אם קבע יו"ר ועדת הבחירות המרכזית כי אין עם העבירה שבה הורשע, בנסיבות העניין, משום קלון". בג"ץ טרם הכריע אם הסעיף חל על מי שהורשע במאסר על־תנאי.
● אריה דרעי אינו רשאי לכהן בממשלה | דעה
היועמ"שית, גלי בהרב־מיארה, קבעה כי הסעיף חל על מאסר על־תנאי. לכן היא דרשה שלא למנות את דרעי אלא אם יו"ר ועדת הבחירות המרכזית, השופט יצחק עמית, יכריע כי אין בעבירות קלון.
הקואליציה חששה לפנות לשופט עמית, כיוון שהוא פסל את עמיחי שיקלי מלרוץ בבחירות. במקום זה, הקואליציה יזמה מהלך ל"עקיפת" עמית דרך תיקון חוק היסוד, כך שייאמר כי אינו חל במצב של מאסר על־תנאי.
פגיעה בשלטון החוק
תיקון חוק יסוד כדי לסלול את דרכו של דרעי לממשלה הוא בעייתי מטעמי עיקרון שלטון החוק. גם אם הקואליציה המתגבשת משוכנעת שהיא נהנית ממנדט, אין בכך כדי להצדיק תיקונים רטרואקטיביים ופרסונליים של חוק היסוד.
המשבר מחייב את בחינת הדין בזהירות. האומנם חוק היסוד התיר את בחירתו של דרעי לכנסת, אבל אסר עליו להתמנות לשר? היועמ"שית הביאה שלושה נימוקים. ראשית, הכנסת יודעת לומר מפורשות כשפסילה מלכהן מותנית בריצוי מאסר בפועל. היא עשתה זאת ביחס לחברי כנסת בחוק היסוד. שנית, חוק העונשין מגדיר מאסר ככולל מאסר על־תנאי. שלישית, יש להגן על הזכויות לבחור ולהיבחר בהקשר של הבחירות לכנסת.
עצלנות הכנסת
הייעוץ המשפטי לכנסת הוסיף כי תקופת הצינון של שרים מתחילה מיום סיום המאסר או מיום מתן פסק הדין, לפי המאוחר מביניהם. הדבר מלמד כי בשונה מחברי כנסת, שתקופת הצינון לגביהם מתחילה מסיום המאסר בפועל - די ששרים יורשעו במאסר על־תנאי כדי לפסול אותם.
איני מחווה דעה על סבירות המינוי, אבל לדעתי דרעי כשיר לכהן כשר. עיון בדיוני ועדת החוקה, חוק ומשפט מעלה כי הכנסת ערכה הקבלה בין דיני הכשירות של שרים וחברי כנסת. שעה שב־1992 חוק היסוד דרש תקופת צינון של עשור, וזו צומצמה ב־2001 לשבע שנים כדי להידמות לחברי הכנסת. ב־1992 שר נדרש לתקופת צינון אם הורשע בעבירה עם קלון. מאז 2001 הוא פסול מלכהן רק אם נדון למאסר.
יועמ"שית הוועדה, עו"ד סיגל קוגוט, הסבירה כי הדין "דומה, אבל לא זהה" לגבי תנאי הכשירות של חברי כנסת ושרים. היא הסבירה כי השוני הוא שביחס לשרים "פסק הדין לא חייב להיות פסק דין סופי" שאינו ניתן לערעור. עילת הפסילה מכהונת שר מתגבשת ממועד מתן פסק הדין. הסיבה היא שהכנסת הייתה מוסמכת, ומאז 2007 חייבת, להשעות חבר כנסת שהורשע בעבירה עם קלון, אפילו בטרם פסק דין סופי. לגבי שרים "אין [מנגנון] השעיה, לכן אני צריכה כבר כאן להגיד שמי שמורשע במחוזי, הוא גם לא ראוי להיות שר".
הכנסת ניסחה את תקופת פסלות הכהונה של שרים כך שמחד היא תתחיל לרוץ מהמועד של מתן פסק דין, אפילו אם לא התחיל אדם לרצות מאסר בפועל, אולם תקופת הפסילה תסתיים בתקופה המאוחרת של שבע שנים מסיום ריצוי המאסר. זה ההסבר להוספת האפשרות של תחילת הפסילה עם מתן פסק הדין ביחס לשרים, ולא הרצון לפסול בשל מאסר על־תנאי.
העובדה שהכנסת נקטה לשון מפורשת של "מאסר בפועל" ביחס לחברי כנסת, לא מחייבת שנסיק כי די במאסר על־תנאי כדי לפסול שרים. לעתים הכנסת "מתעצלת" בלשונה, ובית המשפט עורך היקש מהסדר אחד לאחר. במקרה של ספק בפרשנות, יש לבחור בפרשנות שמגנה על הזכויות לבחור ולהיבחר. שרים נבחרים בעקיפין באמצעות הכנסת. בית המשפט קבע כי אין בכוחם של חוקים רגילים להכתיב פרשנות של חוקי יסוד, ולכן חוק העונשין לא יכול להכתיב את פרשנות המונח "מאסר" בחוק יסוד.
העתירה הנוכחית מספקת הזדמנות לקואליציה המתגבשת לעתור לבג"ץ נגד פרשנות היועמ"שית. אין מדובר בהליך המסור לסמכות יו"ר ועדת הבחירות, כי הוא מוסמך להכריע רק בשאלת הקלון, ולא בשאלה המקדמית אם מאסר על־תנאי פוסל מלכהן כשר.
תיקון חוק היסוד שעבר בכנסת יחול רק על העתיד, ולא על דרעי. עם זאת, הדין מ־2001 כבר מקנה לדרעי כשירות לכהן כשר, אם הקואליציה נחושה למנותו, למרות קופת השרצים התלויה מאחוריו.