נשיאת בית המשפט העליון, השופטת אסתר חיות / צילום: יונתן זינדל/פלאש 90
הכותבת היא מומחית למשפט חוקתי, חברת סגל בקריה האקדמית אונו ועמיתת מחקר בכירה במכון למחשבה ישראלית
בקרב הציבור, ובקרב ציבור המוחים בפרט, הולכת ומתפתחת תפיסה הרואה בהחלטה השיפוטית ביחס לתיקון לחוק יסוד: השפיטה נקודת הכרעה של המאבק למען הדמוקרטיה כולו. הגם שההכרעה בשאלה חשובה, התפיסה לפיה זהו "רגע האמת" של המאבק כולו היא שגויה ומסוכנת. לבית המשפט יש תפקיד חשוב בבלימת השחיקה הדמוקרטית, אולם לציבור יש תפקיד חשוב עוד יותר.
חשיבות ההכרעה נובעת מהשאלה העקרונית של סמכות העליון לפסול חוקי יסוד שסותרים את ליבת ההגדרה של ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, ומשאלת משמעות התיקון, הקובע כי בית המשפט "לא ידון בעניין סבירות ההחלטה של הממשלה, של ראש הממשלה או שר אחר, ולא ייתן צו בעניין כאמור"; ו"החלטה" משמעה "כל החלטה, לרבות בענייני מינויים או החלטה להימנע מהפעלת כל סמכות".
● ניתוח | איך תיגמר הדרמה המשפטית של עילת הסבירות? כל התרחישים
● פרשנות | שלוש הערות על השאלות שהטרידו את שופטי העליון
● 13.5 שעות: הדיון הדרמטי בבג"ץ | קראו את סיכום יום הדיונים
קווי מתאר חוקתיים
בפסק הדין בעניין חוק הלאום, שרטטה נשיאת העליון אסתר חיות את קווי המתאר של המצבים בהם ייקבע כי חוק יסוד בטל, וקבעה כי אלה כוללים מצבים בהם חוק היסוד פוגע בהיותה של ישראל מדינה יהודית ודמוקרטית. הסמכות העקרונית לפסול חוק יסוד בשל תוכנו הוכרה על־ידי בית המשפט, אך הוא טרם יישם אותה.
פסילת התיקון לחוק יסוד: השפיטה תהיה משמעותית במובן זה שהיא תהווה הצבת גבול ברור וראיה לכך שבית המשפט לא נרתע מלהפעיל את סמכותו להכריז על חוקי יסוד כבטלים במקרים בהם אופייה הדמוקרטי של המדינה נתון בסכנה.
גם ביחס לשאלת משתמעות התיקון, ההכרעה חשובה: בית המשפט יכול להתמקד בשאלה הצרה של המשמעות הפרקטית של ביטול עילת הסבירות - או בשאלה הרחבה של משמעות הפגיעה בסמכויות בית המשפט ושאיפת השלטון לייצר לעצמו מרחבי פעולה הפטורים מביקורת שיפוטית.
התמקדות בשאלה הרחבה מגדילה את הסיכוי שבית המשפט יפסול את התיקון, אולם פסילת התיקון על רקע תוכנו אינה התוצאה האפשרית היחידה. גם אם בית המשפט יתערב בתיקון, הוא יכול, למשל, להתמקד דווקא בהליך החקיקה, ולהחזיר את החוק לכנסת. הוא יכול לפסול חלק מהתיקון, ולצמצם את משמעות החלקים האחרים באמצעות פרשנות.
עוד אפשרות היא שבית המשפט יקבע כי כדי להבין את מלוא משמעות התיקון, יש להמתין למקרה קונקרטי שבו הממשלה או השרים יקבלו החלטה לא סבירה, ואז תועלה בפני בית המשפט הטענה שלא ניתן לפסול אותה. ייתכן שבית המשפט יתמקד בביאור החוק ויבהיר כי נהתיקון לא שולל, למשל, הפעלת ביקורת שיפוטית על החלטות שרירותיות או מופרכות, כולל מינויים. כל אלה הן דוגמאות להתערבות שיפוטית, אך התערבות שאינה בהכרח האמירה המהדהדת והנוקבת שאליה נושאים עיניים המוחים.
אפילו אם בית המשפט יכריז כי התיקון בטל, המאבק רחוק מלהיות מוכרע. אם הממשלה תכריז שהיא לא מחויבת לפסק הדין, המשמעות הקונקרטית של ההכרזה תבוא לידי ביטוי כשהממשלה או השרים ירצו לפעול בחוסר סבירות, ובהנחה שלא תימצא עילה אחרת שלאורה ניתן יהיה לפסול את ההחלטה.
עם זאת, המשמעות הסמלית של אמירה כזו היא עצומה. אמירה של הממשלה שהיא לא מחויבת לפסיקת בג"ץ, תגרור אותנו אל מחוץ למחוזות החוק.
הסרת המגבלות
בהנחה שהממשלה תכבד את החלטת בית המשפט, אין סיבה לחשוב שניסיונות הממשלה לקדם את הסרת הבלמים מעליה ייפסקו. ההפיכה המשטרית היא אמצעי. הממשלה מעוניינת להסיר מעצמה כל ביקורת: של בית המשפט, של היועצת המשפטית לממשלה, של הייעוץ המשפטי של השרים. די להעיף מבט בהסכמים הקואליציוניים ובהצעות החוק שעל הפרק כדי לזהות את מהות הממשלה ומטרותיה.
אחרי חודשים של מאבק, אפשר להבין את העייפות המצטברת ואת הרצון שבית המשפט "יסיים את האירוע". אבל ה"אירוע" לא יסתיים כל עוד הממשלה מכהנת, ואסור לציבור הליברלי להסיר ממנה את העיניים.