המשטרה אינה רשאית לבצע חיפוש במכשיר סלולרי או במחשב ללא צו שיפוטי, גם אם המחזיק בהם מסכים לכך - קובע היום (א') המשנה לנשיא בית המשפט העליון, נעם סולברג. סולברג, הנשיא יצחק עמית והשופט דוד מינץ קיבלו את עתירת הסניגוריה הציבורית נגד המשטרה, היועצת המשפטית לממשלה ופרקליט המדינה. מפסק הדין עולה, כי המדינה תוכל להסמיך בחקיקה את המשטרה לבצע חיפושים שכאלה - אם כי סביר להניח, שבג"ץ יידרש גם לחקיקה שכזאת.
● בית הדין הכריע: האם אפשר לא לקבל לעבודה מועמד שומר שבת?
● רשות המסים יצאה ל"מבצע" אחרון מסוגו, אלה האותיות הקטנות
פקודת המעצרים קובעת: "חדירה לחומר מחשב וכן הפקת פלט תוך חדירה כאמור, יראו אותן כחיפוש וייעשו על-ידי בעל תפקיד המיומן לביצוע פעולות כאמור... על אף הוראות פרק זה, לא ייערך חיפוש כאמור בסעיף קטן (א), אלא על-פי צו של שופט לפי סעיף 23, המציין במפורש את ההיתר לחדור לחומר מחשב או להפיק פלט, לפי העניין, והמפרט את מטרות החיפוש ותנאיו שייקבעו באופן שלא יפגעו בפרטיותו של אדם מעבר לנדרש". מכשיר סלולרי נחשב למחשב לצורך עניין החיפוש.
בינואר 2016 קבעה חטיבת החקירות במשטרה, כי חיפוש בחומר מחשב יבוצע בהתבסס על צו שיפוטי. לצד זאת נקבע, כי המשטרה רשאית לבצע חיפוש בחומר מחשב בהסכמת המחזיק בו, בהתקיים כמה תנאים מצטברים, ביניהם: קיומה של עילת חיפוש; קיומה של הרשאת גישה כדין; קיומה של הסכמה מדעת; וקיומה של הרשאה בכתב על גבי המסמך שצורף להנחיה.
בנובמבר 2020 קבע פרקליט המדינה, כי לצד הוראה זו - "יכול להתבצע חיפוש בחומרי מחשב על בסיס הסכמה מדעת של הנחפש, אף אם לא ניתן צו חדירה לחומר מחשב". ההנחיה התבססה על פסק דין בן-חיים משנת 2013, לפיו בכל הנוגע לעריכת חיפוש בגופו של אדם, בביתו ובכליו - די בהסכמתו של אדם כדי להקים סמכות לביצוע החיפוש. על בסיס הנחיית פרקליט המדינה, פרסמה חטיבת החקירות בפברואר 2021 נוהל מקיף - נגדו יצאה הסניגוריה הציבורית.
הסמכה מפורשת לפגיעה בזכויות יסוד
סולברג מזכיר את פסק הדין בנוגע לחיפוש במכשיר הסלולרי של יונתן אוריך (בפרשת הטרדתו של שלמה פילבר), לפיו "פוטנציאל הפגיעה בפרטיות עקב חיפוש במחשב הוא, במקרים רבים, גבוה לאין שיעור בהשוואה לחיפוש 'המסורתי' בחצרו או בכליו של אדם, והוא נוגע גם לצדדים שלישיים רבים שחייהם נקשרו בצורה כזו או אחרת - ולו לרגע - עם המחזיק במחשב או בטלפון החכם". לצד זאת, הוא מזכיר, "השימוש האינטנסיבי במחשבים הופך אותם גם לאוצר בלום של ראיות מפלילות ומידע רלוונטי אשר יכול וצריך לשמש את רשויות החקירה במאבקן במפרי חוק ועוברי עבירה".
לדברי סולברג, "הפגיעה בזכויות יסוד הכרוכה בפעולות חקירה בכלל - וחיפוש בפרט - משמיעה אפוא, כי לשם הפעלתן של סמכויות אלה, נדרשת הסמכה מפורשת... הסדרתן של סוגיות אלה כרוכה במתח אינהרנטי בין שיקולים נוגדים, כבדי משקל, ובהתאם לכך - נדרשים לגביה איזונים נורמטיביים מורכבים ורגישים ביותר".
מסקנתו של סולברג היא, "כי הן מטעמי הגנה על זכויות, הן מטעמי הפרדת רשויות ושלטון החוק, בכל הנוגע להסדרת סמכויות החיפוש עלינו להקפיד, הקפדה יתרה, על עקרון חוקיות המינהל, כך שככלל, לא יתאפשר ביצוע חיפוש בהעדר הסמכה מפורשת".
הוא מדגיש: "הדרישה לצו שיפוטי אינה תנאי טכני-פרוצדורלי; מדובר בדרישה מהותית, שנועדה להבטיח, באמצעות בחינה של גורם אובייקטיבי, חיצוני לחקירה, כי אכן מתקיימת עילת חיפוש, וכי היקף החיפוש, על הפגיעה הנגזרת ממנו, אינו עולה על הנדרש. משמעותה הישירה של דרישה זו, היא כי שיקול הדעת באשר להתקיימותם של התנאים האמורים הוקנה על ידי המחוקק, באופן בלעדי, לבית המשפט".
הסכמה לוותר על הפרטיות איננה הסמכה
סולברג קובע, כי לא ניתן להרחיב את הלכת בן-חיים גם לחומר מחשב, שכן נאמר בה, שהסכמת המחזיק אינה מעניקה הסמכה למחפש, אלא רק שהיא יכולה להספיק כאשר קיימות נסיבות מחשידות. לגבי חומר מחשב אין, כאמור, הסמכה בחוק בלא צו שיפוטי - אלא להיפך: החוק מחייב במפורש צו שכזה.
סולברג מדגיש, כי הסכמה של המחזיק לוותר על זכותו לפרטיות, אינה מעניקה לרשות סמכות לעשות זאת, שכן היא אינה רשאית לעשות אלא את מה שהחוק התיר לה. הוא גם דוחה את טענת המדינה, לפיה יש לפרש את הפקודה בצורה גמישה בהתאם להתפתחויות הטכנולוגיות: לשונה של הפקודה חד-משמעית, והפרשנות אינה יכולה להתרחב אל מעבר לגבולותיה של זו.
עוד אומר סולברג, כי גם החשש שמא מצד אחד אדם חף מפשע יוחזק במעצר עד שיינתן צו שיפוטי שיחשוף חומר מזכה, והחשש מפני פגיעה בחקירת עבירות מצד שני - אינם יכולים לגבור על הצורך בהסמכה מפורשת. זו, כאמור, אינה קיימת במקרה הנוכחי.
הכנסת נמנעה מלמלא את תפקידה
לבסוף, סולברג מותח ביקורת על כך שהמדינה לא הסדירה את הנושא בחקיקה: "בקשת המשיבים - קרי, הרשות המבצעת - בהליך זה, היא ש'נוציא את הערמונים מהאש' עבור הרשות המחוקקת, שנמנעת מלמלא אחר תפקידה בהסדרת הנושא כבר שנים רבות, וניתן אנחנו בידיהם את הכלים הדרושים להם לטובת מילוי תפקידיהם נוכח צרכי השעה. אף אם היה ביכולתנו לעשות כן במסגרת הדין הקיים - וכפי שהבהרתי, סבורני כי אין זה מצב הדברים - כלל אין זה מובן מאליו כי היה זה רצוי כי נעשה כן.
"אמנם, הקביעה כי המשטרה נעדרת סמכות לבצע פעולה שהיא סבורה שמסייעת לה במילוי תפקידיה, היא קביעה שאינה פשוטה כלל ועיקר. ואולם, לעתים 'קיצורי דרך' מובילים לבסוף לאובדן דרך. ככל שלא נמתח קו ברור, עלולים אנו להמשיך באותו מסלול, טלאי על גבי טלאי; הרשות המבצעת תמשיך לפנות בדרך הקצרה, לבקש - ולעתים גם למצוא - מזור בבית המשפט, תוך שהנושא לא יוסדר בראייה רחבה על-ידי המחוקק, כנדרש לסוגיה כה מורכבת ורגישה. בראייה רחבה, ארוכת-טווח, נזקה של דרך זו - עולה על תועלתה; אין לדעת לאן היא עלולה עוד להוביל".
את הסניגוריה הציבורית ייצגו עורכי הדין יגאל בלפור וגיל שפירא, ואת המדינה - עורכי הדין מיטל בוכמן-שינדל ונועה רוזנברג-רכטר.
