ב-1 למרץ מסיים עבד אל רחמן זועבי את שנת המינוי בפועל בבית המשפט העליון. מינוי בפועל, להבדיל ממינוי קבע, נעשה על דעת שר המשפטים ונשיא בית המשפט העליון ולא בידי הוועדה לבחירת שופטים. המינוי הוא עד שנה ואין אפשרות להאריכו מעבר לתקופה זו.
על מינוי בפועל אפשר להסתכל בכמה דרכים וכמה סיבות. הראשונה, תגבורת וסיוע לבית המשפט אליו מתמנה הממונה בפועל. השניה, הוקרה לשופט ותיק. למשל, מינויו של השופט חנוך אריאל שפרש לאחרונה. השלישית, בחינת המועמד האם הוא אכן ראוי למינוי של קבע. רביעית, הכשרת דעת הקהל למינוי כזה. והסיבה החמישית, בה יתרכז מאמר זה: מינוי בפועל כהימנעות ממינוי קבע כדי להימנע מלחצים למינויים סקטוריאליים. אפשר, אגב, לחשוב גם על סיבות נוספות. למשל, מינויו של השופט מנחם אילן על-מנת לסלול את דרכו של השופט אורי גורן לנשיאות בית המשפט המחוזי.
הנשיא אהרן ברק הודיע כבר על כוונתו לצמצם את מספר השופטים בבית המשפט העליון כנגזרת להמלצותיה של ועדת אור. אם וכאשר יירד העומס, ניתן יהיה להפחית את מספר השופטים. גם הדימוי של יחידת עלית מתמסמס קצת ככל שמספר השופטים גדול יותר. בבית המשפט העליון 12 תקנים של קבע. הכנסת איפשרה שני תקנים נוספים בהוראת שעה זמנית. בתוך הכמות הכוללת של 14 ניתן לתמרן בין מינויי הקבע למינויים בפועל.
שני סקטורים תובעים תוספת ייצוג בבית המשפט העליון. הדתיים והערבים. הייצוג הנשי - שלוש שופטות במינוי קבע - נראה מספק כרגע. גם התביעה לתוספת מזרחיים לא עולה בעוצמה רבה, לאחר שבדיקת שורשים מצאה ייצוג סביר למיגזר זה. כך למשל, נמצא שהשופטת דליה דורנר היא ממוצא תורכי וישנם השופטים אליהו מצא ויעקב קדמי.
התביעה לתוספת שופטים דתיים מהווה כלי בידי הפוליטיקאים הדתיים הרואים בבית המשפט העליון מתחרה ערכי שיש לדלל את המרכיב החילוני הדומיננטי שבו. כשהם מבקשים לאיים עליו בנשק יום הדין, הם תובעים בית משפט נפרד לחוקה. האיום הקונבנציונלי יותר הוא בדרישה לתוספת שופטים דתיים. אגב, בערכאות הנמוכות עולה בהדרגה מספרם של שופטים דתיים, כמו גם מספרם של הנשים. נמצא ששני אלה - נשים ודתיים - נוטים יותר לסקטור הציבורי. אם כקריירה שניה במשפחה ואם כשאיפה לביטחון תעסוקתי ארוך טווח במסגרת מסודרת ורגועת שיגרה.
בבית המשפט העליון התמסדה מעין מסורת של כהונת חובש כיפה אחד. בשאלות רבות שעניינן דת-מדינה נמצא שופט זה במיעוט בדרך-כלל. במיוחד כשהוא מבקש לשאוב פתרונות הילכתיים הנוגדים את החינוך המשפטנימערבי-ליברלי של מרבית שופטי העליון.
כאשר פרש מבית המשפט העליון השופט הדתי צבי טל היה ברור שיש למנות במקומו שופט דתי. אלא שבסמוך לו פרש גם השופט גבריאל בך והפוליטיקאים הדתיים, שותפים מרכזיים בממשלת נתניהו, דרשו שני שופטים דתיים. ברק ושר המשפטים הנגבי מצאו פיתרון: מונה שופט דתי במקום טל (יצחק אנגלרד, לאחר שהרב אליישיב אסר על הדיין דייקובסקי מביה"ד הרבני הגדול להיענות לבקשת ברק להצטרף לעליון), ועל הכיסא השני נפתח סבב מינויים בפועל, כשהשופט חובש הכיפה יוסף גולדברג מבית המשפט המחוזי בת"א פתח את הסבב.
במרץ 1998 עזב את העליון ללשכת מבקר המדינה השופט אליעזר גולדברג ונוצר מקום למינוי נוסף. גם הוא אוייש במינוי בפועל, כנראה כדי לא להתעמת עם הלחצים למינוי הקבע. התוצאה היא שכרגע יש בעליון 11 שופטים במינוי קבע ושניים במינוי בפועל. מאז יוסף גולדברג מונו בפועל חנוך אריאל, מנחם אילן, עבד אלרחמן זועבי, אליעזר ריבלין ולאחרונה איילה פרוקצ'יה.
התביעה למינוי שופט ערבי היא קבילה ולגיטימית, ועם זאת בעייתית. מועמדות לבית המשפט העליון מתגבשת בשלושה מאגרים עיקריים: שירות המדינה (במיוחד מעמדות היועמ"ש ופרקליט מדינה), אקדמיה ובית משפט מחוזי. בשני המאגרים הראשונים, אין מועמדים ערבים בדרג מתאים, ואילו בבית המשפט המחוזי מכהנים כרגע חמישה-שישה שופטים. זועבי הוא הבכיר בהם, מבחינת הוותק והגיל, אך ספק אם הוא גם הראוי ביותר מקצועית. במערכת מדברים על מועמדים ראויים יותר, אך צעירים עדיין, כהאשם חטיב מנצרת וסלים ג'ובראן מחיפה. כדי להגדיל את המאגר העתידי ימונה ככל הנראה השופט ג'ורג' קרא לבית המשפט המחוזי בת"א.
אין ספק שיש לתמוך במועמד ערבי, אפילו במסגרת אפלייה מתקנת. אלא שאפלייה מתקנת היא בחירה במועמד הערבי מבין מספר מועמדים שווים בכישוריהם (והדגש הוא על שווים). אם תומכיו של זועבי סבורים שכישוריו שווים פחות או יותר למועמדים הבולטים בבתי המשפט המחוזיים (למשל, אליעזר ריבלין, מרים נאור, ורדי זיילר, דוד חשין, ברכה אופיר-תום ועוד) אז תמיכתם בו ראויה והגונה. אם לא - תמיכתם היא לא רק פופוליסטית אלא גם מסכנת את טוהר המינויים למוסד השיפוטי הגבוה במדינה.
המינוי בפועל האחרון של השופטת איילה פרוקצ'יה הרים לא מעט גבות במערכת. שלוש טענות נשמעות נגדו: ותק קצר מדי במחוזי, קצב ותפוקה שאינם משביעים רצון וטענה נוספת בדבר העיתוי - בדיוק כשמסתיים הדיון בערעור על פסק דינה שהרשיע את אלי הורביץ. אגב, המבקרים חולקים מחמאות לשקדנותה, ידענותה וכושר העמקתה של פרוקצ'יה.
בספטמבר השנה פורש השופט יעקב קדמי. מספר השופטים הקבועים יירד לעשרה, אבל גם אז לא מתחייב מינוי קבע במקומו. ואם בכל זאת, ניתן יהיה להצביע על ההיגיון בבחירת מועמד מבין אלה שכיהנו לאחרונה במינוי בפועל. למשל, השופט אליעזר ריבלין מבאר-שבע שמגלם מספר יתרונות: איש חביב וצנוע בעל מזג שיפוטי לעילא, שופט אזרחי מנוסה ביותר בתחומים להם זקוק במיוחד העליון, שופט שמשקף מינון נכון של כתיבה, אקדמיה ואף מרכז השתלמויות שופטים. ולא פחות חשוב - זהו מינוי ששובר את המילייה המאפיין את מרבית המינויים בשנים האחרונות, שמקורו במשולש רחביה-אוניברסיטה-פרקליטות.« משה גורלי « דתי, ערבי, אשה ואולי באר-שבעי