גלובס - עיתון העסקים של ישראלאתר נגיש

היריבות האינטלקטואלית והמקצועית הזו עוברת במספר תחנות שכדאי להיזכר בהן בהזדמנות זו. שלוש מהן מפורסמות, אך הרביעית היא האמיתית והמעניינת מכולן. שלוש מהן צמודות לעימותים משפטיים קונקרטיים, אך הרביעית משקפת את התהום האמיתית.

ויכוח 1: מתי פונים ל"למורשת ישראל"?

ב-1980 התקבל חוק יסודות המשפט שניתק את המשפט הישראלי מכור מחצבתו האנגלי והטיל על השופט לפנות ל"מורשת ישראל" בכל פעם שהוא נדרש למלא לקונה (חסר) שאינה מתמלאת ע"י אחד המקורות: החוק, התקדים וההיקש.

הפתרון הזה פתר בעיה, אבל יצר שתיים חדשות: מתי נוצר אותו חסר שמחייב פניה ל"מורשת ישראל" ומהי אותה "מורשת"? ההלכה, המשפט העברי למשל?

ברק שלל אפשרות זו: "נאמר בכוונה 'מורשת ישראל' כיוון שלא היה רוב פוליטי ל'משפט העברי'. וגם הפניה ל'מורשת ישראל' היא רק לאחר שפונים להיקש. כשהכנסתי, כיועץ משפטי, את ההיקש לחוק, ידעתי מה אני עושה. כך זה בכל העולם ויש בזה הגיון: קוהרנטיות, שוויון. למקרים דומים יש פתרון דומה".

אלון, לעומתו, רואה במלים "מורשת ישראל" לא רק סעיף משני, זוטר ואחרון ברשימת המקורות למילוי לקונות. לדבריו "מטרתו של חוק יסודות המשפט היא תרבותית-לאומית, של קשירת קשר בין משפטה של המדינה היהודית עם המורשת המשפטית של העם היהודי, לדורותיו ולתפוצותיו". ברק, לטענת אלון, רואה ב"מורשת ישראל" מערכת חיצונית העלולה לסכן את ההרמוניה של שיטת משפט מודרנית, ולכן פיתח טכניקות משפטיות כדי להימנע מ"מורשת ישראל": "ברק הביא לעולם את תורת 'פיתוח המשפט' על-פי 'עקרונות היסוד של השיטה', ששוללת כל אפשרות של קיום לקונה והיזקקות לעקרונות מורשת ישראל".

ברק חושש מ"מורשת ישראל" כצינור להזרקת המשפט העברי, לגביו דעתו נחרצת: "אין כל מקום לתחולה של המשפט העברי במשפט המדינה. אין מקום למשפט העברי, שכן אין בו פתרונות לבעיות שהחיים המודרניים יצרו. המשפט העברי זר להם".

ויכוח 2: "יהודית-דמוקרטית" - הסינתזה והסתירה 12 שנה לאחר חוק יסודות המשפט קיבלה הכנסת את חוקי היסוד: 'כבוד האדם וחירותו' ו'חופש העיסוק', בהם נקבע שיש להגן על זכויות האדם ברוח "ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית". ברק ואלון קיבלו בהתרגשות את שני החוקים. ברק הכתירם כ"מהפכה חוקתית" ואלון כינה אותם כ"מהפכה תרבותית".

השניים הקדישו מחשבה ודיון ארוכים לטיב ואופי הסינתזה בין ה"יהודית" ל"דמוקרטית". האם היא בכלל אפשרית וכיצד יימצא פתרון במקרה של סתירה והתנגשות. אלון לוקח מתוך היהדות את בית הלל, הוא בעד התאמת פתרונות הלכתיים לתקופתנו, בעד העיקרון הדמוקרטי של "אחרי רבים להטות" ובעד הבלטת זכויות האדם.

ברק מגיע לפשרה בדרכו: "יש לבחור מתוך העושר הערכי את המשותף והמאחד. לשם כך יהיה צורך, במקרים רבים, לבחור ברמת הפשטה גבוהה יותר של ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. ככל שההפשטה תהיה גבוהה יותר ואוניברסלית יותר, כן ייקל למצוא את המשותף והמאחד".

"המשמעות", הסביר ברק בוועדת החוקה של הכנסת באוקטובר 96, "היא שמתוך ערכיה של מדינת ישראל כמדינה דמוקרטית צריך להוציא אותם ערכים שיתאימו להיותה יהודית. הוא הדין בדבר ההפוך. העמדה שלי לגבי שני המרכיבים היא עמדת ראי, הכל נעשה באותה רמת הפשטה וניתוח".

חולשת עמדת ברק היא בפרקטיקה. חוסר בקיאותו במשפט העברי מנתב אותו למקורות זרים. אלון נעלב מכך שברק גוזר מהם את זכויות האדם: "על טיבם של מושגים אלה - אהבת האדם, קדושת החיים וכו' - שהיהדות הנחילה לעולם כולו, עלינו ללמוד מתוך מה שהעולם כולו קיבל 'ברמת ההפשטה האוניברסלית', ולא מתוך המקור שהימנו נוצרו ובאו, היינו, מתוך מקורות היהדות ומורשת ישראל!". רוצה לומר: היהדות היא זו שהנחילה לעולם את ערכי היסוד ההומניסטיים לכן אין סיבה ללכת אל העולם על מנת לשאוב אותם חזרה.

אלא שמחלוקת זו היא שולית. השניים מסכימים גם על הסינתזה כפתרון וגם על מהות הדמוקרטיה. השניים מסכימים פחות על דמות ה"יהודית" במשוואה, ועוד פחות על הפתרון במקרה של סתירה והתנגשות.

"יהודית", לפי אלון הם: גם ערכי היהדות בהגות ובהלכה לדורותיה ולתפוצותיה, וגם ערכי התרבות הלאומית-ציונית שהקימה את מדינת ישראל. ה"היהודית" של ברק מתרכזת אך ורק בסעיף השני, התרבותי-ציוני. את הראשון דוחה ברק.

במקרה של סתירה והתנגשות חלוקים השניים לגבי הפתרון. אלון קובע עדיפות ליהדות על-פני הדמוקרטיה: "במקרים מיוחדים ונדירים - ואין כל אפשרות למציאת סינתזה, שאזי מקום יש להעדיף את הערכים - היהודיים - שנזכרו ראשונה - על פני הערכים הדמוקרטיים".

ברק מתנגד: "כאשר הניסיון נכשל, וערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית אינם ניתנים ליישוב עם ערכיה כמדינה דמוקרטית, אין מנוס מהכרעה. הכרעה זו צריכה להיעשות, לדעתי, על פי תפיסותיו של הציבור הנאור בישראל. זהו מבחן אובייקטיבי, המפנה את השופט אל מכלול הערכים המעצבים את דמותו של הישראלי המודרני".

על השימוש במבחן "הציבור הנאור" ספג ברק ביקורת קשה. גם מאלון: "מה זה "נאור?" מי מודד את מידת האור הדרושה כדי להיחשב לאדם "נאור"? מאוחר יותר הסכים ברק להמיר את ה"נאור" ב"אדם הסביר", אבל הוא נותר נאמן לפתרון הדמוקרטי: "ככל שהמדינה היא חילונית יותר וערכיה הם חילונים יותר, יש סיכוי גדול יותר שהפתרון שלי יטה לטובת הפירוש הדמוקרטי ולא של המשפט העברי". ובאשר לפנייה למשפט העברי: "הפנייה היא אך לאותם ערכי יסוד של המשפט העברי המהווים חלק מערכי היסוד של משפטנו ושיטתנו. הננו מדינה דמוקרטית, ובה מיעוטים שאינם יהודים. רק אותם ערכי יסוד של המשפט העברי התואמים אופי זה מהווים חלק משיטתנו, ורק הם עשויים להילקח בחשבון".

ויכוח 3: האם הכל שפיט ?(פ"ד ז'רז'בסקי) פס"ד 'ז'רז'בסקי' עסק בשפיטותם של הסכמים פוליטיים. העותר, חבר הליכוד, טען שההסכם שנחתם בין סיעת הליכוד לבין הסיעה לקידום הרעיון הציוני בישראל הוא פסול, בלתי חוקי ונוגד את תקנת הציבור. הפגם המרכזי עליו הצביע היה מתן טובות הנאה כספיות תמורת תמיכה פוליטית בימי "התרגיל המסריח" כשח"כים הציגו עצמם על המדף הפוליטי לכל המרבה במחיר.

שופטי בג"ץ אלון, ברק וגולדברג היו שותפים לדעה שניתן לפסול הסכם פוליטי המכיל תנאים שקיומם בלתי חוקי, אבל הציפורניים נשלפו בדיון העקרוני: האם הסכם פוליטי הוא שפיט. אלון תמה: "לפי איזה קנה מידה משפטי יקבע בית המשפט כי תנייה פוליטית אינה עולה בקנה אחד עם תקנת הציבור במידה כזו שמן הראוי להצהיר על בטלותה? דיון כזה, יהא בו משום חקיקה שיפוטית בחסות העיקרון של תקנת הציבור". והוא מזהיר מפני התוצאות: "להסדרן של שאלות אלה בדרך החקיקה השיפוטית, בחסות העיקרון של תקנת הציבור, אורבת סכנה חמורה מאוד של פוליטיזציה של השפיטה ונמצא בית המשפט מאבד את אמונו של הציבור באובייקטיביות השיפוט של שופטיו". ברק מבטל סכנה זו: "איני רואה כל מקום לחשש מפני פוליטיזציה של השפיטה. מדרכה של שפיטה שהיא עוסקת בבעיות החיים, ואלה טעונות לעתים קרובות מטען פוליטי. 'מיהו יהודי', גיוס בחורי ישיבה, 'התנחלויות' באזורי יהודה שומרון ועזה, הפגנות בעד ונגד מהלכים מדיניים - אלה ורבים אחרים הם עניינים הנדונים כעניין שבשיגרה לפני בית המשפט, חרף המטען הפוליטי שלהם. כוחו של בית המשפט לנתק עצמו מהפוליטיקה אינו בדחייתה על הסף של עתירה שיש לה היבט פוליטי. ניתוקו של בית המשפט מהפוליטיקה מתבצע על-ידי כך שאמות המידה אשר בית המשפט מפעילן אמות מידה משפטיות ולא פוליטיות".

אלא שבהמשך ניכר כעסו של ברק על אלון: "מאכזבת מכל היא עמדת חברי, המשנה לנשיא, לעניין תחולת העיקרון של תקנת הציבור על ההסכם הפוליטי". ברק מאוכזב מסירובו של אלון להכיר ב"תקנת הציבור" כטעם לגיטימי לפסילת הסכם פוליטי ו"הסתפקותו" בטעם של חוסר חוקיות בלבד. "תקנת הציבור" הוא ממונחי השסתום הקלאסיים באמצעותם מזריק השופט תכנים וערכים למשפט. ברק מאוכזב מחוסר נכונותו של אלון לעשות שימוש בנשק יום הדין הפרשני הזה. הוא מזכיר לאלון את העובדה שהיה פוסל הסכם פוליטי הנגוע בגזענות: "מה הדין אם גזענות אינה מהווה עבירה פלילית - האם חברי סבור כי במקרה כזה אין לפסול אותו הסכם פוליטי?"

אלון וברק מקוטבים בנכונותם ליטול את מונחי השסתום ולעצב באמצעותם את הסדר החברתי. נכונות זו נגזרת מגישתם לשאלת השפיטות. אלון הוא המצמצם ולפיכך ינקוט זהירות וריסון בהחלת מבחני ההתערבות (סבירות, מידתיות) ועילות "השסתום" (תום לב, תקנת הציבור). אצל ברק, פרושה יריעת השפיטות על כל התנהגות אנושית. לפיכך הרחיב את השימוש במבחנים ובעילות על מגוון רחב ביותר של פעילויות כלכליות, חברתיות ושלטוניות. הוויכוח האמיתי: שלום מול שלמות אלון רואה את תרומתו של ברק לפוליטיזציה של המשפט ומזהיר מפניה. אבל ביקורתו האמיתית מתמקדת ביומרה חובקת-כל של ברק להשליט את המשפט על הכל. את ביקורתו הוא תולה על דברי ברק: "בעיני, מלוא כל הארץ משפט. כל התנהגות אנושית היא נשוא לנורמה משפטית".

אלון: "ביטוי זה - מלוא כל הארץ משפט - הינו מושג תיאולוגי מובהק. כידוע בעולמה של ההגות היהודית ואמונתה, אומרים אנו בתפילותינו כי 'מלוא כל הארץ כבודו', היינו כבודו של בורא עולם. עם כל הכבוד, מושג תיאולוגי מובהק זה, אין המערכת המשפטית ראויה, פשוט אינה ראויה, שתיאמר ותשמש בעניינה. אל לנו להלביש למערכת המשפטית מחלצות תיאולוגיות".

אלון תוקף מונח נוסף שחביב על ברק "היקום המשפטי שבו אנו חיים". אלון: "אכן שימוש לשוני מרחיק לכת ומופלג ביותר לתיאור מקום כבודה של המערכת המשפטית - יקום משפטי. ואנוכי לתומי חשבתי כי המושג 'יקום' בא לתאר את האוניברסום, את הקוסמוס, עולם מלואו, את התבל על כל ברואיה ויצוריה, ולא מערכת משפטית, גם אם היא חוקתית, שככל שהיא חשובה, הרי אינה אלא פסיק קטן ביקום העולמי. הדבר האחרון שמוכן אני להעלות על דעתי שעולם המשפט בימינו, שיסודו ומקורו באדם, יאמץ לעצמו מושגים תאולוגיים וקוסמיים. מה טיבו ומה מטרתו של מתן כבוד והדר מיתולוגי זה למערכת המשפטית של מדינת ישראל? אתמהה!"

המסר של אלון ברור: האדרת המשפט נועדה להאדיר את השופט. אם כל התנהגות אנושית מפוקחת על-ידי ביקורת שיפוטית, אם המשפט הוא משנה סדורה ומושלמת, הרי שהשופט הוא מבשרה ומגשימה של שלמות זו עלי אדמות.

אלון מסתייג ממכתם נוסף שטבע ברק בפרשת 'בבלי' לפיו "משפטה של מדינה שואף לשלמות". שוב נחרד אלון מהיומרה: "מעדיף אני לומר ולגרוס כי משפטה של מדינה שואף לשלום. השלמות אינה נחלתו של שופט בשר ודם, ובוודאי שאינה נחלתה של מערכת משפטו. מערכת משפטית מעשית צריך ותשאף לשלום, ולא לשלמות".

ועל כך נטושה המחלוקת האמיתית: השופט המאמין אלון מוכיח את השופט החילוני ברק על יומרתו לברוא יקום משפטי מושלם. על חוצפת הניסיון להמיר את ההלכה, הפרוגרמה האלוקית המסדירה כל, במשפט מעשי ידי אדם. ומעבר לדיון העקרוני, קיים הפרסונלי: ברק לא רק מעדיף את הפרוגרמה האנושית על זו האלוקית, הוא גם שם עצמו לאחד מיוצריה ופרשניה העיקריים. המשפט, לפי ביקורת דתית זו, הוא אלוקי החילוניים וברק הוא נביאם.