"אכן, אודה ולא אבוש, כי בעיניי יש ספיקות רבים באשר לגירסתם של ברקול ובני משפחתו. הנסתר רב על הנגלה באשר למערכת היחסים בין הנפשות הפועלות", כך כתב השופט אליקים רובינשטיין בסיומו של פסק הדין הבא, בהוסיפו כי "בין חשד לבין ראיות העומדות במבחן ישנו מרחק, ומרחק זה - חוששני - נותר בעינו".
הדברים נכתבו בסיומו של פס"ד שדחה ניסיונות של המערערים לנשות בדירה וברכב שלטענתם שייכים למשיב (ברקול) החב להם כספים, אך הם רשומים על שם ילדיו. ואם לסכם בשורה אחת את מסקנותיהם של שופטי בית המשפט העליון, שמצאו את ביטויים בציטוט שלמעלה, הרי שלמרות החשד הכבד לפיו ברקול הבריח את נכסיו, בהיעדר ראייה מספקת לא יוכלו נושיו (המערערים) להיפרע מנכסיו האמורים.
הבעייתיות המוצגת בפסק הדין איננה חדשה או מפתיעה נושים - רבים, רבים מדי, צריך לומר - שנתנסו בגרירת רגליהם בניסיונות להתחקות אחר נכסים מוברחים של חייבים. במקרה הנדון, התמקד הדיון בהוראת סעיף 34(ב) לחוק ההוצאה לפועל, המתיר לבית המשפט, "לבקשת הזוכה ולאחר ששוכנע שמקרקעין שאינם רשומים על שם החייב הם של החייב, להצהיר על כך ולצוות על עיקולם".
הסעיף מקנה אפוא לבתי המשפט סמכות מרחיקת-לכת, מעבר לאמצעים הרגילים שמוקנים בחוק ההוצאה לפועל, שכמוה כ"הרמת מסך" על זכויות קנייניות המיוחסות כשייכות לחייבים. הרעיון שבבסיסו מניח את ההנחה, לפיה יצר לב האדם רע מנעוריו, וכי חייבים עלולים להבריח את נכסיהם מנושיהם על ידי רישומם על שמותיהם של אחרים. סעיף 34(ב) מבקש להיאבק בתופעה זו.
במקרה הנדון, ברקול (המשיב) חב כספים למערערים, שלא הצליחו לגבות את חובם. בצר להם הם ניסו לשים ידם על דירת מגורים, שלטענתם שייכת בפועל לברקול. הדירה נרשמה במקור על שם אחיו של ברקול, ככל הנראה בשל הימצאות ברקול בהליכי פשיטת רגל. כל השנים גרו ברקול ומשפחתו בדירה. לאחר שנים העביר האח את הזכויות בדירה על שם בניו של ברקול, ללא תמורה.
בהסתמך על הסממנים המחשידים הנ"ל טענו המערערים שברקול הבריח את הדירה, באמצעות אחיו, כמתואר לעיל. בית המשפט המחוזי בת"א קבע שהמערערים לא עמדו בנטל השכנוע שאכן מדובר בהברחת נכסים. ערעורם של המערערים נדחה ע"י בית המשפט העליון, למרות שכמתואר לעיל חשדות דומים קיננו גם בליבם של השופטים (פסק הדין נכתב ע"י השופט רובינשטיין, בהסכמת עמיתיו). מוסכם, שנטל השכנוע המוטל על הנושים להוכחת הטענה בדבר הברחת נכסים הינו נטל כבד. "נטל השכנוע כאמור הוא על מבקש ההצהרה, וברור גם שבית המשפט יידרש לכך בהקפדה, שהרי מדובר בהוצאת נכס מידי בעליו הרשום", נכתב בפסק הדין.
אלא שעדיין לא הוכרעה בפסיקה שאלת רמת ההוכחה הדרושה. "דרך ההוכחה", המשיך וקבע השופט רובינשטיין, "בנויה על קיומם של אותות של מירמה (Badge of Fraud), שהן חזקות שבעובדה שפותחו במשפט האנגלו-אמריקני, אשר אם נותרות הן ללא מענה מצביעות על מירמה".
"באלה ייכללו, למשל, חדלות פירעון של מעביר הבעלות, קשרים בין המעביר לנעבר, חריגה מדרך מקובלת לניהול עסקאות, שמירת החזקה בנכס ועוד. ככל שמצטברים יותר אותות כאלה, כך עובר הנטל לנתבע להפריכם".
המסקנה מן הדברים היא, שהוראת סעיף 34(ב) תופעל בזהירות ובצמצום, ולאחר בירור שיפוטי, ולא מינהלי, נאות. במקרה הנדון, לא עמדו המערערים בנטל.
המערערים ביקשו לשים ידם על רכב הרשום על שם בתו של ברקול. על מטלטלין חלה הוראה מקבילה, הוא סעיף 28 לחוק ההוצאה לפועל. זה מאפשר לראות מטלטלין שעוקלו כנכסים השייכים לחייב, ונטל ההוכחה מועבר בהתאם לנסיבות הקונקרטיות, ועל פי המפורט בסעיף.
המערערים טענו, שכיוון שנקבע בפסיקה שכוחו של הרישום של רכב במשרד הרישוי הוא דקלרטיבי בלבד, יש להטיל על החייב, או על הבעלים הרשום, את הנטל להוכיח את מהות זכותו ברכב. השופט רובינשטיין השאיר את הטענה בצריך עיון, בציינו כי העקרונות שפורטו לעיל כוחם יפה גם בהתייחס לנכס מטלטלין.
"אין לדיין אלא מה שעיניו רואות", הזכיר השופט רובינשטיין כלל הלכתי ידוע. במקרה הנדון, הדיינים, הם שופטי בית המשפט העליון, חשדו שיש יותר מטעם טוב בטענתם של המערערים, אך הוכחה במידה מספקת, אין. ולפיכך נדחה הערעור (בלא לחייב את המערערים בהוצאות). *
(ע"א 1680/03 לוי ואח' נ. ברקול ואח', פס"ד מיום 2.8.04. השופטים איילה פרוקצ'יה, אשר גרוניס ואליקים רובינשטיין)