האם המלצרים שמקבלים טיפים חשופים להליכים פליליים?

המאבק על "הצדק החברתי" גרר שכבות אוכלוסייה שונות. תחילתו הייתה בטענות מעמד הביניים על כך שהוא נושא במרב הנטל האזרחי והביטחוני במדינה. המשכו היה בהשתלבות של חלק מנושאי אותו לפיד בפוליטיקה הישנה ובהצהרות של אחרים ל"פוליטיקה חדשה". סיומו, כנראה בשלב זה, הוא בפגיעה חוזרת ונשנית, מתגברת והולכת, באותו מעמד אשר נדרש להמשיך ולשאת בנטל העיקרי של כל סיכון למיתון כלכלי.

חלק ניכר מהמאבק נישא באון על-ידי הסטודנטים. בעבר נטען נגדם כי המאבק היחיד אשר עשוי להוציאם לרחובות הוא שכר הלימוד באוניברסיטאות ובמכללות. בדיעבד הסתבר כי המציאות שונה, ולהפגנות הצטרפו שכבות אוכלוסיה מוחלשות נוספות.

אחת מדרכי התעסוקה המקובלות בקרב שכבות אוכלוסייה אלה היא עבודה במלצרות, שהכנסתה, לעתים רובה, מקורה בטיפים שהלקוחות מותירים במסעדות ובבתי-הקפה. דרך המיסוי של הטיפים, כמו גם ההתייחסות אליו במסגרת הביטוח הלאומי וחקיקת המגן שנועדה לשמור על זכויות העובד, מעלה שאלות קשות זה זמן רב.

הרכב מורחב של 7 שופטי בג"ץ נתן בשבוע שעבר פסק דין מקיף בעתירת המוסד לביטוח לאומי לדיון נוסף בשאלת אופן ההתייחסות לטיפ המשולם למלצר. אך ספק אם פסק הדין נותן מענה לשאלות הרבות בתחום. פתרון הסוגיות מצוי בידי הפוליטיקאים, בתנאי שימצאו לנכון להסדירן בדרך של חקיקה מקיפה.

4 מחברי ההרכב, בראשות הנשיא, השופט אשר גרוניס, דחו את הדיון הנוסף בפרשת כהן. תוצאת פסק דינם, נכון להיום, היא שכאשר התשר ניתן על-ידי הלקוח באופן וולונטרי (בנוסף לשכר עבודה בסיסי שמקבל המלצר ממעבידו), ולא במאוחד עם אמצעי התשלום שבאמצעותו שולם החשבון, הכנסת המלצר מהתשר היא הכנסת עבודה. אך זו הכנסת עבודה ייחודית, משום שרואים אותה כהכנסת עבודה הניתנת על-ידי צד שלישי (הלקוח במסעדה) ולא על-ידי המעביד (המסעדה).

לעומת זאת, כאשר הדרישה לשלם את התשר כלולה בחשבון (או כמבחן-משנה, כאשר היא משולמת במאוחד עם אמצעי התשלום שבאמצעותו שולם החשבון) - ההכנסה היא של בית העסק.

3 שופטי המיעוט, בראשות המשנה לנשיא, השופטת מרים נאור, סברו כי ההכנסה מתשרים בענף המסעדנות היא תקבול של המסעדה, שמהווה הכנסה החייבת במס בידיה. אם המלצרים מקבלים תגמול כלשהו עבור הכנסה זו, התגמול הוא הכנסת עבודה מהמעביד החייבת בניכוי מס במקור (אם הגיעה לסף ההכנסה החייבת במס), והמעביד רשאי, בהתאמה, לרושמה כהוצאה בספריו (ככל תשלום שכר עבודה אחר). חובות תשלום דמי הביטוח הלאומי בגין תקבולי התשר חלות, לגישה זו, על המסעדה ועל המלצר, בדומה לכל מעסיק ועובד במשק.

ההבחנה הפרשנית העיקרית בין עמדת שופטי הרוב לבין עמדת שופטי המיעוט הייתה בשאלה אם במקרה ספציפי זה רצוי היה שבית המשפט יבחן מחדש את ההלכות בתחום. בנסיבות פסק הדין שופטי הרוב סברו, ככלל, כי אין זה נכון בשלב הנוכחי לקבוע פתרון מקיף לשלל הסוגיות הרלבנטיות לתחום התשרים בענף המסעדנות, אלא יש להותיר את המלאכה למחוקק.

לעומתם, שופטי המיעוט היו בגישה כי בשל הקשיים המעשיים הרבים שההלכות הקיימות יוצרות, והעובדה שהמחוקק נמנע עד עתה מלהתערב בסוגיה, יש לתת פתרון כולל.

שופטי הרוב ציינו כי גם הפתרון שהציעו שופטי המיעוט מוביל לקשיים לא מבוטלים, אשר ראוי כי המחוקק היה נותן את דעתו עליהם באופן מקיף. כל חברי ההרכב קראו למחוקק להתערב בסוגיה ולקבוע פתרון מקיף לסוגיית התשרים, הן בענף המסעדנות והן בענפים אחרים (כגון, מלונאות, מופעי בידור ועוד).

דנג"צ כהן מותיר, אם כן, את המציאות המשפטית בתחום התשרים מעורפלת - הן לעניין דיני המס, הן לעניין דיני הביטוח הלאומי והן לעניין חקיקת המגן.

משמעויותיו של ערפל זה נדונו בעבר, בעיקר בתחום האזרחי, למעט מקרה אחד שבו נבחנו דיווחיו של מלצר בתחום הפלילי. אך ייתכן כי בעקבות פסק דינם של שופטי הרוב תיבחן הסוגיה הפלילית לעומקה.

דעת הרוב בדיון הנוסף

הנשיא גרוניס סבר כי במסגרת הליך הדיון הנוסף, כבר אין מחלוקת כי הכנסת המלצרים מתשר מסווגת כהכנסת עבודה, ולכן יש להביאה בחשבון לצורך חישוב בסיס גמלת התלויים.

המחלוקת שעוררו המוסד לביטוח לאומי והיועץ המשפטי לממשלה היא בשאלת רישום תקבולי התשר, ובהתאמה - ההשלכות על חובות המעביד כלפי המוסד לביטוח לאומי ורשות המסים.

לגישת גרוניס, אין מקום לאמץ הסדר כולל שיביא לרפורמה במעמדם של דמי התשר ובחובת הרישום שלהם בדרך של "חקיקה שיפוטית". כמו כן, אין מקום במסגרת הליך כזה להפוך את ההלכה הקיימת שלפיה כאשר תשלום התשר נעשה וולונטרית, תוך הפרדה בין התשלום עבור הארוחה לבין התשלום עבור השירות, נחשב התשר להכנסת המלצר, ובעל המסעדה לא חייב ברישומם כתקבול.

שילוב הדברים הוביל את הנשיא למסקנה כי תשרים מסוג זה הם הכנסת עבודה שאינה משולמת על-ידי המעביד.

עוד ציין גרוניס כי משמעות הצעת דעת שופטי המיעוט היא - הטלת חובת ניכוי במקור של תשלומי מס הכנסה, ביטוח לאומי וביטוח בריאות מדמי התשר, דבר שיביא לירידת הכנסות המלצרים (או הכנסת המסעדות, אם יבחרו לגלם את הניכויים בשכר המלצרים).

בהקשר של מס הכנסה, יש לבחון אם הטלת החובה מוצדקת כלכלית, בהתחשב בשאלה מהו שיעור המלצרים המגיעים לסף המס. כן חשובה העובדה שהכללת דמי התשר בהכנסות המסעדה תוביל להטלת חבות מע"מ על התשר, ולגלגולה של חבות זו על המלצרים או על לקוחות המסעדה.

השופט סלים ג'ובראן הצטרף לעמדת גרוניס וציין כי היועץ המשפטי לממשלה רשאי להנחות את הרשויות הרלבנטיות לנהוג על-פי הפרשנות המוצעת על-ידו להלכות קודמות, וזאת בהתאם למדיניות שיתווה בעניין.

השופטת עדנה ארבל הצטרפה אמנם לעמדת גרוניס, אולם ציינה, כפי שעשה גם ג'ובראן, כי הסדרת הסוגיה אינה מהווה "חקיקה שיפוטית", אך בנסיבות מקרה זה ראוי להותירה להסדרה כוללת של המחוקק.

ארבל הוסיפה כי גם מהותית ראוי לייחד את התשר לשירות המלצר בלבד, ולא להיבטים אחרים של חוויית הסועד במסעדה.

השופט חנן מלצר סבר כי אין לשלול את עמדת שופטי המיעוט, אך משום שהיא "חקיקה שיפוטית". אולם קשיי האכיפה של הרשויות תחת ההלכות הקיימות לא מצדיקות כשלעצמן את שינויין.

מלצר הדגיש כי המסעדות נדרשות לרשום את תקבולי התשר הוולונטריים המועברים למלצר במסגרת "יומן השירות", וכי המלצר מחויב לדווח בעצמו על הכנסתו מדמי התשר לרשויות.

מכל מקום, כל עוד לא הועברה חקיקה חדשה, ההלכה הקיימת מהווה פתרון ראוי בהיותה גישה ריאלית תלויית נסיבות (קרי, וולונטריות, אמצעי התשלום וחלוקת התשר כשכר מינימום).

דעת המיעוט בדיון הנוסף

המשנה לנשיא, השופטת נאור, סברה כי כל הכנסה מתשר היא תקבול של בעל המסעדה מעסקו, וככל שהמלצר מקבל תגמול בגינו - זו הכנסת עבודה של המלצר ממעבידו לכל דבר ועניין. השופטים אליקים רובינשטיין ואסתר חיות הצטרפו לעמדתה.

פסק דינה של המשנה לנשיא נומק באופן מפורט ובוסס, בין היתר, על מאפייניו של מוסד התשר במסעדות בישראל. לגישתה, גביית התשר במסעדות כה רווחת עד שאינה וולונטרית לחלוטין. כמו כן, התשר משולם עבור מכלול השירות במסעדה ולא למלצר באופן אישי, הלקוח אינו יודע איזה חלק מהתשר מגיע למלצר, והמסעדות מביאות בחשבון שיקוליהן העסקיים את ההכנסה מתשרים.

בסיס נוסף לעמדתה הוא השפעת הסיווג על דיני המס, הביטוח הלאומי ויחסי העבודה.

נאור סבורה כי עמדתה תוביל בדיני המס, לתשלום מס אמת של המסעדה, כמו גם לניכוי מס כדין מהתשרים המשולמים למלצרים. לעומת זאת, הגדרת התשר כהכנסת עבודה שלא מן המעביד, שוללת מחד את ניכוי המס במקור מהכנסות המלצר (בהנחה שהגיע לסף המס), ומאידך חושפת את המלצר להליכים פליליים בגין הפרה לכאורה של חובות הדיווח.

עוד הבהירה נאור כי הלכת הרוב מובילה לריבוי התדיינויות בעניין שיעור השכר המדויק שעל בסיסו יש לחשב את הקצבאות השונות המשולמות בעת הצורך על-ידי הביטוח הלאומי. בנוסף צפתה כי דעת הרוב תוביל לקשיים במערכת יחסי העבודה ובהשפעותיה על חקיקת המגן, לרבות לעניין תשלום דמי חופשה ומחלה, פיצויי פיטורים, הפרשות לפנסיה ועוד.

השופט רובינשטיין הדגיש כי עמדת הרוב לא נתנה מענה לשאלת חיוב המוסד לביטוח לאומי לתת קצבאות שלא שולמו בעבורן דמי ביטוח.

תוצאות פסק הדין

נכון להיום, אין ניכוי מס במקור, ואין תשלומי דמי ביטוח לאומי ובריאות על חלק ניכר מהכנסות המלצרים המשולמות בדרך של תשר וולונטרי. תופעה זו מחייבת את המלצרים בהגשת דיווחים לרשויות, ובהיעדרם, הפרקטיקה הקיימת חושפת אותם לכאורה להליכים פליליים.

השאלה היא אם ועד כמה תבקש המדינה לפעול באמצעים העומדים לרשותה - בתחום האזרחי והפלילי - כדי לאכוף את יישום הדיווח על-ידי המלצרים.

יש להניח כי בנוסף לשאלה המהותית של אכיפת חובות על-פי דין, תשקול המדינה גם את עלויות האכיפה לעומת התועלת הכלכלית ממנה, בהתחשב בעובדה שהכנסתם של מלצרים רבים לא מגיעה לסף ההכנסות החייבות במס (בשל הכנסותיהם הנמוכות, מדרגות המס, נקודות הזיכוי ועוד).

עם זאת, הכנסות המלצרים מתשר חייבות לכאורה גם בדמי ביטוח לאומי ובביטוח בריאות, דבר שעשוי לעודד את התועלת האכיפתית של המדינה.

נקודה נוספת שהמלצרים חייבים להביא בחשבון היא החשיפה העתידית שלהם לאי-יכולתם לממש (ולו ראייתית) את זכויותיהם לפי חקיקת הביטוח הלאומי וחקיקת המגן.

גם אם מרבית אוכלוסיית המלצרים מוטרדת בעיקר מהכנסתה הנוכחית, ולא מהבטחת זכויותיה הסוציאליות, חובתם לדעת כי הנסיבות משתנות, ו"לא לעולם חוסן". לכן, מלצריות ומלצרים: ראו, הוזהרתם!

הרקע לפסק הדין: אלמנת המלצר דרשה להתחשב בטיפים לצורך גובה קצבת התלויים

בשנת 1996 נחלץ עוזי כהן ז"ל לעזרתם של צעירים בים, וטבע. בעקבות פטירתו הגישה אלמנתו תביעה למוסד לביטוח הלאומי ל"קצבת תלויים". המוסד לביטוח לאומי הסכים כי האלמנה זכאית לקצבה, אך חלק על אופן חישוב בסיס הקצבה.

המנוח עבד בשנים 1992-1996 כמלצר במסעדת "דלי דג". שכרו החודשי הממוצע עמד על כ-2,700 שקל, אך אלמנתו טענה כי הוא השתכר בפועל כ-10,000 שקל בחודש נטו. תשלומים שהתבססו ברובם על תשרים שקיבל מעבודתו כמלצר במסעדה, שלא נרשמו בספרי המסעדה ושלא באו לביטוי בתלושי השכר שלו.

בית הדין האזורי לעבודה קבע כי האלמנה הצליחה להוכיח כי הכנסתו החודשית של עוזי כהן ז"ל הייתה לפחות 10,000 שקל נטו, אך בית הדין הארצי לעבודה קבע כי סכומי התשר לא נחשבים כהכנסה לצורך חישוב קצבת התלויים לאלמנה ולילדיה, משום שלא נרשמו בספרי המסעדה.

האלמנה כהן הגישה עתירה לבית המשפט העליון נגד פסק דינו של בית הדין הארצי לעבודה. בית המשפט העליון קבע בבג"ץ כהן כי תשר שניתן באופן וולונטרי למלצר, שהמסעדה לא דרשה מהלקוח לשלמו ושלא נרשם בספרי המסעדה, הוא הכנסה של המלצר, כפי שהיה במקרה זה.

התשר מהווה הכנסת עבודה לפי סעיף 2(2) לפקודת מס הכנסה, שאיננה מגיעה לעובד מן המעביד. אין לראות בתשר הכנסה ממשלח-יד לפי סעיף 2(1) לפקודת מס הכנסה, הן מטעמים מעשיים של קשיי גבייה ואכיפה, והן משום שהדבר עלול לשלול את יכולתו של העובד לקבל קצבאות ביטוח לאומי בעת הצורך.

לאור העובדה שהמנוח נפטר בפעולת "התנדבות" נותקה הזיקה בין אי-תשלום דמי ביטוח כנגד הכנסת התשר לבין הזכאות לגמלה, כאמור בסעיף 366(ב)(4) לחוק הביטוח הלאומי. לכן, קבע בית המשפט העליון, ההכנסה מתשרים מהווה חלק מבסיס ההכנסה לקצבת התלויים, ויש לחשבה על יסוד ההכנסה בפועל שהוכחה בבית הדין האזורי לעבודה.

על פסק דין זה הגיש המוסד לביטוח לאומי בקשה לדיון נוסף.

* הכותב הוא ממשרד עורכי הדין ד. פוטשבוצקי.