החוק להגברת ניגודי עניינים

כל סטודנט למשפטים יגיד לכם שתכלית החברה העסקית היא "לפעול על-פי שיקולים עסקיים להשאת רווחיה" (סעיף 11 לחוק החברות). בעניין זה, האינטרס של החברה והאינטרס של בעל השליטה בחברה חד הם - לגדול ולהצליח, שכן בעל השליטה הוא לרוב הנהנה העיקרי מהשאת רווחי החברה, בהיותו ה"בעלים" של חלק הארי של הרווחים.

ייתכן שזה לא יהיה המצב לאורך זמן.

לאחרונה ייצגתי גוף שעשוי להיות מושפע מחקיקתו הצפויה של "חוק הריכוזיות". במסגרת ניתוח הצעת החוק, לקראת הדיון בה בוועדת הכספים של הכנסת, הסתבר כי קבלת הצעת החוק עשויה לגרום לכך שחברות ימצאו את עצמן במצב שבו בעל השליטה יעדיף שהן לא יצמחו.

פרק ד' להצעת חוק הריכוזיות, שאושר באחרונה בוועדת הכספים, עוסק בהפרדה בין תאגידים ריאליים לגופים פיננסיים. באופן כללי, תאגידים ריאליים שיוגדרו כ"משמעותיים" לא יוכלו להחזיק בגופים פיננסיים משמעותיים, ועל גופים פיננסיים משמעותיים יוטלו מגבלות החזקה בתאגידים ריאליים.

לפי נוסח הצעת החוק שאושר, המגבלות יחולו על תאגידים ריאליים בעלי מחזור מכירות שנתי, או יתרת אשראי, העולים על 6 מיליארד שקל; ועל גופים פיננסיים בעלי נכסים בשווי העולה על 40 מיליארד שקל.

מי ששולט, או ישלוט, בתאגיד פיננסי או בגוף ריאלי הנמצא מתחת לרדאר של החוק, ימצא את עצמו בדילמה. שהרי כל צמיחה בתאגיד או בגוף כזה עלולה להביא אותו מעל לספים שבחוק, ובכך להכריח את בעל השליטה לקבל החלטה קשה: האם להמשיך ולשלוט בתאגיד הריאלי או בגוף הפיננסי?

כדי להימנע מהדילמה, ישנה אפשרות נוספת - לוודא כי לא התאגיד הריאלי ולא הגוף הפיננסי יחצו את ספי המכירות/אשראי/נכסים שנקבעו בחוק.

הבעיה היא שבעל שליטה שינסה להימנע מהדילמה על-ידי "מדיניות עמימות" של שמירת החברה שבשליטתו "מתחת לרדאר", עלול למצוא את עצמו כמי שמפר את חובותיו כלפי החברה ובעלי מניותיה האחרים, שאינם שותפים לדילמה שלו וייפגעו ממדיניות העמימות שאימץ בעל השליטה.

נוכח התפתחות הדוקטרינה של "עניין אישי שלילי" (עניין אישי בעסקה שרוצים להכשילה משיקולים זרים), הרי שכל עסקה של החברה שמטרתה להביא לצמיחתה (בין באמצעות הגדלת מכירות או נטילת אשראי), עשויה להיחשב לעסקה חריגה שלבעל השליטה יש בה עניין אישי שלילי, מכיוון שבנסיבות שתוארו, לבעל השליטה בחברה יהיה עניין שלא לקדם עסקאות כאלה.

כאשר מדובר בחברה ציבורית, כל עסקה כזו תידרש לקבל אישור של רוב מקרב בעלי מניות המיעוט. מדובר בהרחבת הנסיבות שבהן בעל שליטה בחברה מנוע מלהפעיל שליטה אפקטיבית בחברה שבה הוא המשקיע ושהוא בעל הסיכון העיקרי בה, תוך פגיעה ממשית בקניינו.

ועדת הכספים התעלמה

יצוין כי ועדת הריכוזיות, שעל בסיס הדוח שלה נוסחה הצעת חוק הריכוזיות, המליצה לקבוע מעין הקלה לתאגידים ריאליים שיצמחו מעבר לסף של 6 מיליארד שקל כתוצאה מגידול אורגני (כלומר, גידול שאינו נובע מרכישת תאגידים ריאליים אחרים או מיזוג עימם).

לפי המלצת הוועדה, תאגיד ריאלי או גוף פיננסי שכתוצאה מגידול אורגני יעבור את הסף הרלבנטי (6 מיליארד או 40 מיליארד שקל לפי העניין), לא ייחשב ל"משמעותי", כל עוד לא יחרוג ביותר מ-25% מהסף.

ראוי היה לדון בתבונה שבהתערבות המחוקק בשיטת הצמיחה היעילה של תאגידים פרטיים במשק, אולם שאלה זו - מעניינת ככל שתהיה - כבר אינה עומדת על הפרק. ועדת הכספים החליטה לבטל את ההקלה שהציעה ועדת הריכוזיות, הקלה שהייתה עשויה למתן את ניגודי העניינים בין בעל השליטה לחברה שעליהם דובר לעיל.

ועדת הכספים התעלמה מהשלכה רוחבית זו של חוק הריכוזיות. כך, במקום שהחקיקה האנטי-ריכוזית תסייע בפרימת ניגודי עניינים בין בעלי שליטה בתאגידים גדולים לבעלי מניות מיעוט בהם - היא עתידה להוסיף פן נוסף ומהותי של ניגוד עניינים, שהוא חסר תקדים בישראל וכנראה בעולם כולו.

* הכותב הוא שותף במחלקת מיזוגים ורכישות במשרד עורכי הדין תדמור.