אפשר לתקן בנייה ציבורית שנעשתה בניגוד לתב׳ע

ענייננו בערר שהוגש נגד היתר בנייה לחדר טרנספורמציה ברחוב הבוסתנים במבשרת ציון. ההיתר התבקש על-ידי המועצה המקומית מבשרת ציון ואושר על-ידי הועדה המקומית הראל כהיתר תואם תכנית. לאחר הנפקת היתר הבנייה נבנה המתקן בפועל אלא שלמעשה חדר הטרנספורטציה (טראפו) נבנה בניגוד לתב׳ע.

לשיטת הועדה המקומית אין מדובר בפגם מהותי שתוצאתו צריכה להוביל לבטלות ההיתר. לטענתה קיים אינטרס ציבורי שבמניעת צעד מעין זה במקרה דנן נוכח הצורך הציבורי המובהק בהקמת המתקן לצורך שיפור אספקת החשמל, הן לתושבי השכונות הסמוכות והן לאולם הספורט החדש שהוקם בסמוך. לפיכך טענה שאין כל מקום לביטול ההיתר ולחלופין כי יש לשהות את בטלות ההיתר למשך תקופה שתאפשר קידום תכנית. מנגד טען השכן כי ההחלטה לאשר את ההיתר והתהליך כולו נעשו "בקלות דעת" ומבלי לשקול את הנזקים האפשריים. בהקשר זה ציין העורר את חששותיו מפני קרינה, הן בהיבט האובייקטיבי, נוכח הקרבה של המבנה לביתו, והן בהיבט הסובייקטיבי נוכח נסיבות אישיות שאין מקום לפרטן.

לאחר סיור שערכה ועדת הערר נמצא כי המבנה ממוקם לצד מקלט חפור ובמפלס גבוה יותר. אף שמבחינה טופוגרפית ניתן לראות בשטח כ"כפל קרקע" וכמסתור טבעי מסויים בחזית אחת, הרי בפועל המבנה לא נבנה בצמידות לקפל טבעי זה ולא נעשו התאמות נוף במטרה ליצור "מסתור", כפי שנדרש בתכנית המתאר. יחד עם זאת התרשמה ועדת הערר שהמשיבות לא הפרו במתכוון את הוראות התכנית, אלא נהגו בהתאם לפרשנות מוטעית שרווחה במשרדיהן. גם מבחינת הפגיעה באזור ובעקרונות התכנון, דומה כי הקמת חדר טרנספורמציה במקום היא בגדר החלטה סבירה, אלא שדרך הבינוי דורשת בחינה תכנונית של הבינוי הנכון (מבנה תת קרקעי או מבנה עילי ובמקרה של מבנה עילי - קביעת הוראות תכנוניות בהקשר זה).

ועדת הערר התייחסה לתוצאות הפגם שדבק בהוצאת היתר הבניה שהונפק בניגוד להוראות התוכנית ונמנעה מלהורות על ביטול, באופן מידי, של היתר בניה שהוצא בניגוד להוראות התכנית. נקבע, כי בנסיבותיו של עניין זה, יש להימנע מסעד של בטלות מידית וזאת על מנת לאפשר למשיבות (המועצה המקומית והועדה המקומית) לבחון אפשרות של קידום תכנית.

ועדת הערר קבעה כי דרך המלך לתקוף את החלטת הועדה המקומית או רשות הרישוי המקומית ליתן היתר בניה כאשר עולה טענה של סטייה מתכנית צריכה להיות בהגשת ערר לוועדת הערר.

בנסיבותיו של עניין זה, היתר הבנייה שהונפק הוצא בניגוד להוראות התכנית ומכאן שלא כדין. עם זאת, בנסיבות בהן מדובר במבנה בנוי יש להידרש לשאלת נפקות הפגם.

על פי ועדת הערר, במסגרת דוקטרינת התוצאה היחסית יש לבחון לא רק בין החלופות הבינאריות של ביטול ההיתר, או הותרתו על כנו על אף הפגם, אלא גם אפשרות של מניעת הוצאת היתר אכלוס ובכך הקפאת המצב הקיים.

בנסיבותיו של עניין זה, האיזון הנכון בין האינטרסים השונים אינו מצדיק שימוש בדוקטרינת התוצאה היחסית על מנת להותיר את ההיתר על כנו באופן קבוע. עם זאת, קיבלה ועדת הערר את טענת הועדה המקומית שלפיה יש להימנע מסעד של בטלות מידית וזאת על מנת לאפשר לה ולמועצה המקומית לבחון אפשרות של קידום תכנית. ועדת הערר ציינה כי ביטול מיידי של היתר הבנייה יהפוך את המבנה הקיים למבנה ללא היתר וחזקה על המשיבה 2 שבמקרה זה היא תפעל באופן מיידי להריסתו. דומה כי בפעולה זו, ללא שיהיה ניתן לבחון אפשרות של הכשרה באמצעות תכנית, יהיה משום פגיעה באינטרס הציבורי ולכך יש לתת משקל.
באשר להיתר לאכלוס המבנה, סברה ועדת הערר כי במסגרת האיזון הנכון במסגרת דוקטרינת התוצאה היחסית יש להקפיא את המצב הקיים ואין להוציא היתר (קבוע או זמני) לאכלוס המבנה. עם זאת, אין בקביעה זו כדי לקבוע מסמרות בענין והמשיבות יוכלו לפנות בבקשה לעיון חוזר ברכיב זה בהחלטה, ככל שקיים אינטרס ציבורי דחוף (כמובן כי במסגרת זו יהיה על המשיבות לתמוך את טענתן במלוא התשתית העובדתית הרלוונטית).

בענין הזה נקבעו כמה תובנות מעניינות :

תחילה- לענין הסמכות נקבע, כי אזרח שכן, הרואה עצמו נפגע מכך, יכול לערער לועדת ערר, אפילו אם לא ידע על הבקשה להיתר (שהייתה בקשה ״רגילה״ ללא הקלות המזמינות התנגדויות(.

סמכות הועדת ערר קיימת כאשר נטענת טענה שההיתר בנייה חורג או סוטה מתב׳ע. לכן לועדת הערר יש סמכות, אפילו בהיעדר התנגדויות וכו.

שנית - היתר שסוטה מתב׳ע, נחשב בטל ויש לבטלו. ההלכה בענין זה ידועה, אבל נוכח העובדה שמדובר בבנייה ציבורית, שנעשתה בתום לב ונעשתה ללא כוונה להפרת חוק (הרי הוצא היתר בגינה!) ונוכח הנזק לציבור, הושעה והוקפא ביטול ההיתר, לפרק זמן של כשנה, על מנת ליתן לועדה שהות לתקן את התב׳ע.

חשוב להדגיש שבמבחן התוצאה הוגנו זכויות השכן, והוא יהא רשאי כמובן להתנגד לתב׳ע החדשה, אם תתוכנן, לרבות זכותו לפיצויי פגיעה בנדון.

נראה שתוצאה עניינית ומקלה זאת, עם הרשות הציבורית, נעשתה לאחר ששקלו את הענין לאשורו, ובכך יש לשבח ועדת הערר,שמנעה בזבוז כספי ציבור, ומנגד- ששקלה גם את טובת העוררים.

• עו"ד דוד בסון, שותף במשרד עו"ד הרטבי, בורנשטיין, בסון ושות' 

• ערר מס': 177/15 ועדת ערר מחוזית לתכנון ובניה מחוז ירושלים מנחם סטי נגד הועדה המקומית לתכנון ולבניה הראל והמועצה המקומית מבשרת ציון