בלי חסות של חשאיות

על-פי חוק החברות בישראל, בעלי מניות המבקשים להצביע באסיפה הכללית של בעלי המניות, נדרשים לגלות לחברה את זהותם ואת אופן הצבעתם באסיפה. לעומת זאת, בארצות-הברית, מנגנון ההצבעה באסיפה הכללית מאפשר לבעלי המניות להצביע באופן אנונימי, כך שהחברה אינה יודעת כיצד הצביע כל בעל מניות.

הבדל מהותי זה בין אופן ההצבעה של בעלי המניות בארצות-הברית לבין אופן ההצבעה בישראל, נידון במסגרת החלטת השופט עופר גרוסקופף מבית משפט המחוזי בעניין BlueMountain נגד תרו. בהחלטה זו, בית המשפט קבע כי בעלי מניות בחברה ישראלית הרשומה למסחר בבורסה זרה, יהיו רשאים להצביע באסיפות באופן אנונימי, במתכונת הדין הזר, ובדרך זו אף לאשר עסקאות בעלי עניין על-פי חוק החברות הישראלי.

חברת תרו העוסקת בתעשיית הרוקחות (פיתוח וייצור תרופות) היא חברה הרשומה בישראל ונסחרת בבורסה בניו-יורק, לפי שווי של 5.9 מיליארד דולר. תרו אמנם אינה נסחרת בישראל, אך כישראלית חלים עליה חוק החברות הישראלי מצד אחד, ודיני ניירות הערך האמריקאיים מצד שני.

חברת תרו הישראלית ביקשה לאשר מדיניות תגמול, גמול לנושאי משרה ומינוי דירקטורים חיצוניים (דח"צים). לפי חוק החברות הישראלי, החלטות אלו מחייבות את אישור האסיפה הכללית ברוב מיוחד, הכולל רוב של בעלי מניות שהם נטולי עניין אישי בהחלטה. החוק הישראלי אף מחייב את בעלי המניות להודיע לחברה אם הם נגועים בעניין אישי בהחלטה. אך בפועל, מכיוון שתרו היא חברה הנסחרת בבורסה בניו-יורק (ולא בישראל), הליך ההצבעה באסיפה הכללית התנהל בהתאם למנגנון ההצבעה האמריקאי הנהוג בארה"ב.

כאשר מכונסת אסיפת בעלי מניות בארצות-הברית, החברה שוכרת את שירותיה של חברה חיצונית, "מנהלת הצבעות", אשר פונה אל בעלי המניות ומקבלת מהם את טופסי ההצבעה לאסיפה. מנהלת ההצבעות מרכזת את תוצאות ההצבעה, ומעבירה לחברה את סיכום תוצאות ההצבעה. החברה עצמה אינה יודעת כיצד הצביע כל בעל מניות, ואינה יודעת אפילו מי מבעלי מניותיה הצביע.

בישראל, מנגנון ההצבעה שונה באופן ניכר, ואינו מאפשר כל אנונימיות. בעל מניות המבקש להצביע בישראל נדרש להזדהות בפני החברה, ולגלות לה את אופן הצבעתו. גם בהליך ההצבעה האלקטרוני אשר חנכה השנה רשות ניירות ערך, החברה מקבלת לידיה את כלל נתוני ההצבעה, לרבות זהות המצביע ואופן הצבעתו.

האם בעלי מניות בחברה ישראלית הנסחרת בבורסה זרה, נדרשים לחשוף את זהותם?

בפרשת תרו, ההחלטות אשר הועמדו להצבעה באסיפה הכללית אושרו בזכות קולות בעלי מניות שהודיעו שהם כביכול לא נגועים בעניין אישי, והצביעו בעד עמדת החברה. זהותם של אותם בעלי מניות לא הייתה ידועה. בעקבות זאת, פנו מספר בעלי מניות מיעוט לבית המשפט וטענו כי יש לחשוף את זהותם של אותם בעלי המניות, או לחלופין לבטל את סיווגם כ"בעלי מניות נטולי עניין אישי".

לטענת התובעים ("המיעוט"), ללא זיהוי בעלי המניות, לא ניתן לפקח על מנגנון ההצבעה ולא ניתן לוודא שאכן רק קולות בעלי מניות המיעוט נמנים כקולות נטולי עניין אישי. התובעים הצביעו גם על סימנים מחשידים שונים אשר בהיעדר הזדהות קשה לבחון אותם.

הסכנה: רתיעה ממסחר

בית המשפט המחוזי דחה את הבקשה לחשוף את זהות בעלי המניות, או לבטל את סיווגם כנטולי עניין אישי. יחד עם זאת, בית המשפט קבע כי בעלי המניות בחברה ישראלית הנסחרת בחו"ל, נדרשים להודיע פוזיטיבית לחברה, במסגרת טופס ההצבעה, אם הם נגועים בעניין אישי או לא; ובעל מניות אשר לא יודיע על אופן סיווגו, יסווג כבעל עניין אישי, וקולו לא יימנה במסגרת קולות המיעוט.

נציין כי כך קובע למעשה גם סעיף 276 לחוק החברות, על-פי פרשנותו הסבירה.

החלטתו של בית המשפט המחוזי - לשמירת אנונימיות בעלי המניות - היא אכן במקומה. לו היה השופט גרוסקופף מפרש בהרחבה את חוק החברות, כך שהוא מחייב בעלי מניות זרים המחזיקים במניות חברות ישראליות, לחשוף את זהותם בעת ההצבעה בארה"ב, הייתה נוצרת רתיעה ממסחר בארה"ב במניות של חברות ישראליות. משקיע הרגיל להצביע מאחורי פרגוד אנונימיות בבורסה שזו הנורמה השלטת בה, עלול לא לקבל בהבנה דרישה ייחודית של חברות ישראליות.

יחד עם זאת, החלטת בית המשפט מציפה ומעלה על פני השטח את הקושי שבאנונימיות בעלי מניות, בעיקר בכל הקשור להצבעות על עסקאות בעלי שליטה, הצבעות בעייתיות אשר היוו, לפחות בעבר, עקב-אכילס של חברות ישראליות.

מחד, אנונימיות בעלי המניות יכולה להוות יתרון, שכן היא מקשה על קברניטי החברה להשפיע על בעלי מניות בניסיון לשנות את אופן הצבעתם. מאידך, אנונימיות בעלי המניות מקשה מאוד על איתור המקרים שבהם נעשה שימוש מעוות במנגנון ההצבעה.

כך, למשל בפרשת ערד השקעות (ע"פ 3891/04 ערד השקעות ופיתוח תעשייה בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד ס(1) 294) ובפרשת צינורות המזרח התיכון (ע"פ 5307/09 דיוויס נ' מ"י (פורסם בנבו, 3.6.2010) קבע בית המשפט כי בעלי השליטה עשו שימוש בבעלי מניות מקורבים (ואפילו באנשי-קש) כדי לאשר עסקאות המיטיבות עם בעל השליטה. הפרשות הפליליות האלה הסתיימו במאסר בפועל, אך ספק רב אם הן היו נחשפות אלמלא יכלו רשות ניירות ערך ורשויות התביעה לבקש מהחברות הרלבנטיות פירוט של בעלי המניות שהצביעו בעבור אישור העסקה.

מעטה האנונימיות מאפשר גם לחברה עצמה להעלים עין מהצבעה פסולה, המאפשרת עסקה בניגוד עניינים, והוא מקשה גם על הליכי אכיפה של תובעים פרטיים, לרבות בתביעות נגזרות וייצוגיות. נזכיר כי גם בעניין תרו העלו בעלי המניות סימנים מחשידים לגבי המצביעים, אשר החלטתו של השופט סתמה את הגולל על האפשרות לברר אותם באפקטיביות.

כפי שנהוג לומר בעולם המשפט, "אור השמש הוא המחטא הטוב ביותר", האנונימיות של בעלי מניות ואופן הצבעתם באסיפות הכלליות סותרת את העיקרון החשוב הזה. לכן, מן הראוי כי רשויות החוק ורשויות הפיקוח על ניירות הערך, הן בארץ והן בחו"ל, יעניקו תשומת-לב מיוחדת להליכי ההצבעה בחברות ישראליות הרשומות למסחר בחו"ל.

■ פרופ' שרון חנס הוא מנהל מרכז צגלה למחקר בינתחומי של המשפט, באוניברסיטת תל-אביב; ברק ירקוני הוא דוקטורנט ומרצה מן החוץ באוניברסיטת תל-אביב.