סמוטריץ' ולוין מבטיחים להילחם בביהמ"ש העליון, אבל בג"ץ כלל אינו אימתני כמו שהוא נראה

אומנם עדיין לא ברור כיצד יסתיימו המגעים להרכבת הממשלה, אבל לפי המסתמן, תיק המשפטים, אחד מהתיקים הבכירים והנחשקים בממשלה הבאה, ילך לאחד משני הפוליטיקאים שמציגים עמדה לוחמנית מאוד נגד בג"ץ - לשר התיירות יריב לוין או לחבר הכנסת בצלאל סמוטריץ'.

שניהם מבטיחים לרסן את כוחו של בג"ץ, לכרסם בסמכויותיו ולצמצם את השפעתו. הם עושים זאת איש-איש בדרכו ובסגנונו, תוך שהם מזהירים את הציבור שבג"ץ הוא "שמאלני" ורב-עוצמה ופוגע ביכולת הממשלה למשול על-פי דרכה.

ואולם בניגוד לדימוי שמנסים לשוות לו לוין, סמוטריץ' ואחרים, ההיסטוריה מוכיחה כי בג"ץ אינו כה אימתני, דומיננטי, מהפכני ומשנה מציאות כפי שהם מציירים אותו. זה נכון שלבג"ץ יש השפעה רבה, ושהוא חולל לעתים שינויים חשובים. למשל, כשסלל את הדרך לנשים להשתתף בקורס טייס, או כשאסר על הפרטה של בתי הסוהר.

אבל לצד הפסיקות החשובות ומשנות המציאות שלו, ניתן לאבחן פער עצום לאורך השנים בין היומרה של בג"ץ לשנות את המציאות הישראלית בפסיקותיו - לבין המציאות בשטח. יתר על כן, ההיסטוריה מלמדת כי במידה רבה, בית המשפט העליון של טרום "המהפכה החוקתית" של 1992 היה משפיע לא פחות מבית המשפט העליון של אחרי המהפכה החוקתית.

כביש בר-אילן כמשל למגמה הכוללת

דוגמה לפער בין הדימוי האימתני שמבקשים הפוליטיקאים לתת לבג"ץ לבין המציאות, אפשר למצוא בפסק הדין בעניין כביש בר-אילן.

ב-13 באפריל 1997, לפני 22 שנה, סערה וגאתה הארץ בעקבות פסק דין שנתן בג"ץ בשאלת תוקפה של החלטת משרד התחבורה לסגור את כביש בר-אילן בירושלים בשבתות לסירוגין בשעות התפילה. פסק הדין המעניין השתרע על פני 170 עמודים ודיבר באריכות על האיזון הראוי בין הערכים והאינטרסים המתנגשים - מחד גיסא, האינטרס החברתי של מניעת פגיעה ברגשות של האוכלוסייה הדתית המתגוררת באזור ורוצה לשמור על אורח חיים דתי; מאידך גיסא, האינטרס לשמור על חופש התנועה של כל אזרח.

השופטים התווכחו ונחלקו בדעותיהם. בסופו של דבר התקבלה עמדת הנשיא דאז, אהרן ברק, כי החלטת משרד התחבורה לסגור את הכביש בשבתות לסירוגין היא סבירה. עוד נקבע כי שר התחבורה צריך לקבל החלטה חדשה שתיקח בחשבון גם את האינטרסים של התושבים החילוניים הגרים בשכונות העוטפות את בר-אילן ומבקריהם.

פסק הדין הזה נלמד עד היום בבתי הספר למשפטים, אבל את המציאות בירושלים הוא לא שינה. מאז ועד היום כביש בר-אילן ריק ממכוניות בשבת. החילונים שנאבקו על זכותם העקרונית לנסוע בו בשבת, התעייפו ממאבקם, וממילא יש להם אלטרנטיבות ראויות.

גם האפליה בקבלה ליישובים עדיין כאן

דוגמה טובה נוספת לפער בין הדימוי האימתני שמבקשים הפוליטיקאים לתת לבג"ץ לבין המציאות, אפשר למצוא בפסק הדין של בג"ץ בעניין קעדאן שניתן בתחילת שנת 2000. באותו מקרה הכיר העליון לראשונה בזכות של ערבים לבנות ביישובים יהודיים, ואסר על היישובים הקהילתיים להפלות בין יהודים לערבים בקבלה אליהם.

פסק הדין שכתב נשיא העליון דאז, השופט אהרן ברק, הרעיד את אמות הספים ועורר ביקורת נוקבת מצד גורמים שונים, בעיקר מהימין הפוליטי. אבל במבט של כמעט שני עשורים אחורה, אפשר לומר כי ההלכה המשפטית שנתן העליון ונועדה לשנות מציאות של אפליה, לא חוללה שום שינוי. אולי אפילו להפך: פסק הדין של העליון בעניין קעדאן - שהתיימר לקדם את השוויון בחברה הישראלית - רק הביא לריאקציה, למכת נגד של הכנסת ושל רוב הציבור היהודי בארץ.

בעקבות פסק דין קעדאן עיגנה הכנסת בחוק את הזכות של יישובים יהודיים קהילתיים וקיבוצים (עד לגודל של 400 בתי משפחה) בנגב ובגליל לכונן ועדות קבלה. ועדות הקבלה רשאיות לדחות מועמד או מועמדת המבקשים לרכוש קרקע או בית ביישוב, בין היתר אם הן מוצאות "חוסר התאמה של המועמד למרקם החברתי-תרבותי של היישוב הקהילתי, שיש יסוד להניח כי יהיה בו כדי לפגוע במרקם זה". או במילים קצת פחות מכובסות: אם הוא ערבי.

כמו במקרה כביש בר-אילן, גם פסק דין קעדאן הוא פסק דין יומרני ופורץ דרך תאורטי של בג"ץ שהתנפץ על קרקע המציאות הישראלית.

רשת הגנה למדינה בנושאי ביטחון

דוגמה אחרת אפשר לראות בסוגיית הפליטים/מהגרי העבודה/מסתננים שהגיעו לכאן בשנים האחרונות מסודן ומאריתריאה. בג"ץ פסל שתי גרסאות של החוק למניעת הסתננות, שאיפשר לכלוא מסתננים במתקן חולות בדרום, בשל פגיעתו המוגזמת והלא מידתית בזכויות אדם.

ובכל אחת מהפעמים שבהן בג"ץ דן והתערב בנושא הזה, צעקו והילכו אימים השרים יריב לוין, איילת שקד, מירי רגב וחבריהם שפסיקת בג"ץ תמיט אסון על תושבי דרום תל-אביב - האזור שבו חיים רוב הפליטים.

והנה, למרות הבכי והנהי ומסע ההפחדה של הפוליטיקאים, המציאות הוכיחה שאין צורך לכלוא את העובדים הזרים במשך שנים במתקן בדרום הארץ כדי לצמצם את הבעיה. שפסקי הדין של בג"ץ לא באמת מונעים מהממשלה למשול. שההפחדה וההסתה של הפוליטיקאים נגד בג"ץ לא רק שהייתה מוגזמת, אלא מיותרת.

כשמדברים על האקטיביזם של בית המשפט העליון, שווה לזהיר את הנתונים ההשוואתיים הבאים: מאז שנת 1992 פסל בית המשפט העליון בישראל 18 חוקים שחוקקה הכנסת. בתקופה דומה פסלו בתי המשפט בארצות-הברית 50 חוקים פדרליים, באירלנד נפסלו 38 חוקים, בגרמניה נפסלו 206 חוקים פדרליים וחקיקת משנה, ובדרום אפריקה נפסלו מאז 1995 בסך-הכול 82 חוקים.

 בגץ פסל בסהכ 18 חוקים

יתר על כן, בניגוד לדימוי שמבקשים לוין, סמוטריץ' וחבריהם לתת לבג"ץ, ברוב הסוגיות הרגישות שבהן עוסקת הממשלה, בעיקר בנושאי ביטחון, הוא עומד לצדה ומעניק לה מטרייה משפטית חוקתית (וטוב שכך).

 ממוצע בשנה

כך, למשל, הגן בג"ץ בשנה האחרונה על הדרך שבה יושמו הוראות הפתיחה באש של צה"ל נגד המפגינים הפלסטינים בגבול הרצועה, הפגנות שבהן נהרגו עשרות פלסטינים. בפסק דין נוסף דחה השנה בג"ץ את העתירות שהוגשו נגד "חוק ההדחה", שמאפשר לכנסת להדיח מבית המחוקקים חבר כנסת שהסית לגזענות או תמך במאבק מזוין נגד המדינה. החוק אינו אומר זאת, אבל הוא נועד לפלח מאוד מסוים של בית המחוקקים - חברי הכנסת הערבים.

במקרה אחר דחו השנה שופטי בג"ץ עתירה שהוגשה נגד סמכות צה"ל לתפוס ולהחרים רכוש השייך לערבי מחברון, שהוא שווה-ערך לכספים שקיבל העותר מידי ארגון טרור. גם כאן עמדו השופטים לצד הממשלה.

שלוש ההחלטות הללו מצטרפות לפסקי דין והחלטות רבות לאורך 20 השנה האחרונות שבהן בג"ץ "השמאלני" לכאורה, עמד לצדן של ממשלות ישראל ונתן גיבוי לחוקים ולהחלטות, גם כשאלה פגעו בזכויות אדם של פלסטינים. הדוגמה הבולטת ביותר אולי היא פסקי הדין שבהם דחה בג"ץ עתירות שהוגשו נגד החוק השולל מתן אזרחות או תושבות בארץ לפלסטינים שהם בני זוג של אזרחים ישראלים במסגרת "איחוד משפחות".

מה סמוטריץ' ולוין היו אומרים על "קול העם"?

נקודה נוספת ששווה לשים אליה לב נוגעת למידת השפעתו של בג"ץ בהווה לעומת העבר. בניגוד לרושם שאפשר לקבל כאילו עד ימי המהפכה החוקתית של 1992, בג"ץ היה מרוסן ולא דומיננטי, במובנים רבים, בג"ץ של טרום 1992, השפיע על הממשלה והכנסת במידה רבה יותר מאשר בג"ץ של היום.

נזכיר לשם הדוגמה כי כבר ב-1953, 8 שנים אחרי הקמת המדינה, בג"ץ הרהיב עוז לבטל החלטה של ממשלת ישראל. באותו מקרה, הידוע כ"בג"ץ קול העם", קיבלו השופטים את העתירה שהגישו העיתונים "קול העם" ו"אלאיתיחאד" נגד החלטת שר הפנים, ישראל רוקח, לסגור אותם ל-10 ו-15 ימים, בהתאמה, עקב הביקורת שמתחו על הממשלה. נותר רק לדמיין מה היו אומרים היום יריב לוין או בצלאל סמוטריץ' על החלטה דומה של בג"ץ.