מתאגרפים מחליפים מהלומות בזירה. פוליטיקאים מחליפים גידופים. משפטנים עושים זאת במכתבים. התגובות לא יוצאות מהבטן, אלא מהראש. לאחר שיקול דעת, ניסוח והגהה. המקסימום הוא "מוסר כפול", "אורח לרגע", "סגנונך לא ראוי". עוצמות התיעוב והאיבה אמנם לא נופלות מאלה שמאפיינות את הקטטות האחרות, אבל אצל המשפטנים עדיין שולט איפוק מילולי. לפחות כפי שהדבר מתבטא במכתבים "אישיים" שמופצים לתקשורת.
הסיפור הוא בחירת שופטים לערכאות הנמוכות. נציגי בית המשפט העליון בוועדה לבחירת שופטים, השופטים דורית ביניש, איילה פרוקצ'יה ואדמונד לוי, החליטו להתמיד בסירובם. לא רק לטרפד בחירת שופטים לביהמ"ש העליון, אלא גם לשלום ולמחוזי. זאת, מתוך עקביות לעמדתם שלא ראוי שממשלת מעבר תרבה במינויים שלטוניים; וגם, לא להחמיץ הזדמנות להלום בשר המשפטים, דניאל פרידמן. הקדנציה שלו נכנסה לישורת הסופית, אז למה לא לכרסם קצת באחת ההצלחות של כהונתו - מינוי שופטים.
התנגדות זו מספקת גם הזדמנות לרדת לעומקה של תורת האיזונים, אותה נוסחת פלאים שבעזרתה מכריע בית המשפט בכל סוגיה - ערכית, מדינית, חברתית - לאחר היתוכה בכבשן המקצועי כביכול. כבשן שאליו מושלכים כל השיקולים, ובית המשפט, לאחר איזון שהולם את "ערכי היסוד של השיטה", את "תכלית החקיקה" ואת ערכיה של ישראל כ"מדינה יהודית ודמוקרטית", מחלץ את הפתרון המשפטי.
ואכן חברת הוועדה, השופטת פרוקצ'יה כותבת לפרידמן: "נדרש, אפוא, איזון זהיר בין הצורך להפעיל סמכויות שלטונית כדי לענות על צרכים חיוניים המתחייבים מהרציפות השלטונית, לבין חובת האיפוק הנדרשת לממשל הפועל בתקופת מעבר, בעת ששוב אינו נהנה מאמון הכנסת".
נניח לרגע לעובדה שפרוקצ'יה היא חברת ועדה ומעמדה בה זהה למעמדו של ח"כ גלעד ארדן, ונתמקד במילות הקסם "איזון זהיר". איזון משמעו שקילה במאזני בעד ונגד של כל הפרמטרים הרלבנטיים.
ואלה השיקולים בעד מינוי השופטים:
1. הוועדה לבחירת שופטים היא ועדה מקצועית ולא ממשלה. רוב חבריה הם שופטים ועורכ-דין, ורק מיעוטם פוליטיקאים.
2. הצורך בבחירת שופטים הוא דחוף. כך עולה ממכתבה של הנשיאה הילה גרסטל למנהל בתי המשפט. כך עולה מכעסם של שופטים רבים שרואים כיצד מוקרב צורך חיוני של המערכת על מזבח קטטת השר-נשיאה. כך עולה משערוריית דחיית משפטם של רוצחי מרגריטה לאוטין בשמונה חודשים.
3. תכלית ריסון המינויים בתקופת המעבר הוא למנוע מחטפים פוליטיים של ג'ובים למקורבי השלטון. המועמדים לשפיטה נבררו בקפידה על סמך כישוריהם המשפטיים בלבד. התנגדות השופטים צובעת את בחירתם בפוליטיזציה מגונה.
4. הרשימה שממנה אמורים להיבחר השופטים החדשים נבררה וגובשה במהלך כהונתן "הלגיטימית" של הכנסת והממשלה, ואינה הצנחה של מועמדים חדשים ברגע האחרון.
5. מבחן השכל הישר הוא ההתנגדות הפוטנציאלית שמעורר המינוי. כשמדובר בשופטים לעליון ניתן אולי להבין את הרגישות, אבל איזו סערה יעורר למשל מינוי של עו"ד רחל תורן לבית המשפט המחוזי במחוז המרכז?
6. והכי חשוב, היועץ המשפטי לממשלה, מני מזוז, קבע שהבחירה חוקית וחוקתית. סמכויות ממשלת מעבר הן עניין נזיל ולא מוגדר. מהי הזהירות המתחייבת? רק צרכים דחופים ותחזוקה שוטפת? בג"ץ קבע שממשלת המעבר של אהוד ברק מוסמכת לנהל בטאבה מו"מ לשלום, אהוד אולמרט העביר בשבוע שעבר יותר מחצי מיליארד שקל לאוניברסיטאות, אבל את רחל תורן אי אפשר למנות למחוזי בפ"ת ואת עו"ד אבישי זבולון לשלום בהרצליה? כדי לפזר את העמימות הזו יש יועץ משפטי לממשלה, ואם הוא קובע שהמינויים אינם חורגים מסמכויות תקופת המעבר ואינם פוגעים באמון הציבור, אז על מה נשענת התנגדות השופטים?
ניסיתי להבין. ניסיתי להבין מה גובר על ששת הנימוקים שמניתי לעיל, וזאת בלי לשרבב אפילו את הטיעון של פרידמן שביניש עצמה נבחרה לעליון בתקופת ממשלת מעבר. השופטים הרי טוענים מולו לקיומם של תקדימים מאוחרים יותר, שפרידמן, לפי השופט לוי, צריך להרכין בפניהם את ראשו. אבל התקדימים האלה הם בני-דודים רחוקים למקרה שבפנינו, וחזקה על מזוז שהכיר אותם לפני שחיווה את דעתו כי אין בהם למנוע את הבחירה.
בקיצור, מול שישה טיעונים חזקים, יש טיעון רופף במשקל נוצה. ואם הוא מספיק לשופטים כדי להינעל בהתנגדותם, אז הנזק לבית המשפט הוא לאין ערוך גדול וחמור מאי-בחירתם של כמה שופטים לשלום ולמחוזי. הנזק נגזר מאותו "איזון זהיר" שעליו מדברת פרוקצ'יה במכתבה. פסקי-הדין העתידיים שלה ושל חבריה, בסוגיות המשמעותיות לחיינו, יוכרעו על יסוד האיזונים האלה. על שקילה קפדנית של נימוקי בעד ונגד. ואיך אפשר יהיה לקבל את הפסיקות האלה לאחר שנחשפנו למלאכת האיזון בפרשה הנוכחית? ביניש אולי ניצחה את פרידמן, אבל תפסיד את אמון הציבור בטוהר השיקולים והאיזונים שמעצבים את החלטות השופטים.
גם אדמונד לוי חש צורך דחוף לכתוב לשר המשפטים. בניגוד לנימה המחנכת, הפדגוגית משהו של פרוקצ'יה, לוי נותן בראש. את תפקיד הנבוט נטל לוי כבר בפסק-הדין בעניין הסדר הטיעון של משה קצב, שבו חרג למסה פובליציסטית נוקבת נגד חיים רמון ופרידמן. זאת, בקטע ששני פגמים חמורים דבקו בו: הוא לא היה קשור לנושא הדיון, והוא ניתן כשעתירה נגד מינוי רמון למ"מ ראש הממשלה תלויה ועומדת בבית המשפט.
החופש שלוי מרשה לעצמו לא היה חדש. בדעת היחיד שבו פסל את הסדר פינוי-פיצוי של ההתנתקות הפליג לוי למחוזות פוליטיים ואידיאולוגיים שהסגירו את שורשיו הפוליטיים. לוי היה סגן ראש עיריית רמלה מטעם הליכוד בשנות ה-70, פרט ביוגרפי שהועלם מהביוגרפיה שלו באתר בתי המשפט למרות השקיפות המתבקשת. "עבד כעורך דין עצמאי", נכתב שם על התקופה (1974-1977) שבה ניהל קרבות הירואיים עם אהרון אבו-חצירא בישיבות מועצת העיר. לאחר כישלונו הפוליטי לכבוש את כיסא ראש עיריית רמלה, הצליחה הפוליטיקה להושיבו על כיסא בבית המשפט העליון. זה היה בדיל שנרקם ב-2001 בין שר המשפטים, מאיר שטרית, לנשיא העליון אהרן ברק. הדיל היה במינויים הכפול של לוי ופרוקצ'יה, הצמד שנוטל תפקיד בהתכתשות עם השר.
ההתכתשות החלה בהודעת השופטים שלא יופיעו לישיבה לבחירת שופטים. פרידמן כתב להם (על "המוסר הכפול" של ביניש שנבחרה בתקופת ממשלת מעבר), והם השיבו בשלושה מכתבים, בחלוקת תפקידים כזו: ביניש הסתפקה במכתב לאקוני המגנה את סגנונו "הבלתי ראוי" של השר. פרוקצ'יה סיפקה את ההסבר המשפטי, ולוי את הארטילריה שמקפלת בתוכה את תולדות הסכסוך כולו.
לוי מגנה את השר על "ההשתלחות הנמשכת מעל כל במה נגד בית המשפט העליון ושופטיו. השתלחות שנדמה כי אתה היית חייב להתייצב בראשם של אלה הדוחים אותה ולא בראשם של אלה המלבים אותה". בכך אין חדש. שני ביטויים אחרים במכתבו ראויים להרחבה.
"כי כמי שהקדיש את מרבית חייו הבוגרים למערכת המשפט - זו יקרה לי, ככל הנראה הרבה יותר מאלה שנקלעו אליה כאורחים לרגע ומתהדרים לשווא בתואר של מי שמבקשים את טובתה".
יש משהו בביטוי "אורח לרגע". הן במובן של מי שמבחין בכל פגע, וגם במובן המילולי-כמותי. להבדיל משופטים שמכהנים עד גיל 70, הפוליטיקה לא מצליחה לכונן ממשלות שמאריכות מעבר לשנתיים-שלוש. שבעת קודמיו של פרידמן במשרד המשפטים היו אורחים לרגע. (נאמן, הנגבי, ביילין, שטרית, לפיד, לבני, רמון. ארבעה מהשמונה היו ועדיין מעורבים בהליכים פליליים). אורחים לרגע, כמו פרידמן - שרים שכהונתם היתה קצרה.
אלא שפרידמן, בשונה מהם, מקדיש את מרב זמנו למערכת המשפט. ביניש וחבריה מאשימים אותו כמי שמשקיע את כל מאודו בשתי אג'נדות מרכזיות שמניעות אותו: נקמה על טרפוד מינויה של פרופ' נילי כהן, והחלשת כוחו ומעמדו של בית המשפט העליון. נדמה שלשופטים נוח להסיט את האש לסכסוך הגלובלי ולמקורותיו, כפי שעושה לוי במכתבו, בגלל חולשתם בחזית הנוכחית. גם תומכים כח"כ אופיר פינס מבקרים את התנהלותם בסוגיית מינוי השופטים. גם הפרשן המשפטי של "הארץ", פרופ' זאב סגל, שבדרך-כלל תוקף את פרידמן, לא מבין את פשר ההתנגדות של ביניש למינויים.
לוי מזכיר את פסיקת העליון, ש"גם אם השר אינו מסכים לה הוא מצווה כאזרח וקל וחומר כשר המשפטים להרכין ראשו בפניה". הניסיון להציג את פרידמן כמי שפוגע בבית המשפט וגם במשפט, נועד להגביר את הדה-לגיטימציה של השר, ומשקף תפיסה שרווחת אצל שופטים רבים: החוק זה אנחנו, חובה להרכין את הראש בפנינו. העובדה שלכל היותר מדובר כאן בפרשנות של בית המשפט בפסיקה שמתייחסת לסיטואציה שונה, אינה מפריעה ללוי להטיף לפרידמן על המריית פי השופטים וכפירה בשלטון החוק.
ועל כך משיב פרידמן במכתב. לפרוקצ'יה, לא ללוי שעל סגנונו לא מצא לנכון להגיב, אם כי הוא מזמין אותו להציץ בתשובתו לפרוקצ'יה. במרכזו, המסר של פרידמן שאותו הוא נושא לאורך כל כהונתו - התקוממות נגד הדרך שבה מאתגר בית המשפט את משילותן של הכנסת והממשלה.
הכנסת ולא בית המשפט, כותב פרידמן, היא המחוקק בישראל. כל עוד אין כלל משפטי שאוסר על מינויים בתקופת מעבר, אין לשופטים סמכות לחוקק כלל כזה. "בעיני, הנושא הוא בתחומה של הכנסת שלא קיבלה את עמדתך...העובדה כי את סוברת שאין מקום למנות כיום לתפקידים ציבוריים, אינה הופכת סברה זו השנויה כאמור במחלוקת לחוק או לדין. אילו הלכה כזו נפסקת על-ידי בית משפט העליון היה הדבר מלמד על סכנותיה של חקיקה שיפוטית החורגת מתחומי ועל השיבוש שהיא עלולה לגרום למערכי השלטון".
פרידמן תוקף את יומרת השופטים לכפות את עמדתם על הוועדה לבחירת שופטים, יומרה שנובעת מ"הקושי הפסיכולוגי" שלהם להפריד בין מעמדם כשופטים למעמדם כחברי ועדה שבמסגרתה "אין לכם סמכות מיוחדת לפרש את הדין ועליכם לקבל את דעת הרוב, מה גם שזו נתמכה על-ידי היועץ המשפטי לממשלה".
ובאשר לנימוק הקבוע שבשמו נוהגים השופטים לתבוע היענות לעמדתם "אמון הציבור", מזכיר פרידמן כי מינויים של ביניש ויעקב טירקל בתקופת ממשלת מעבר לא פגעה באמון הציבור, לא בממשלה ולא בבית המשפט. לשיטתו, אמון הציבור ייפגע פעמיים דווקא אם לא ימונו שופטים: בגלל השיקולים הזרים ביסוד אי-הבחירה ובעיקר בגלל התוצאה: הגברת העומס והסחבת.
חליפת המכתבים בין השר לשופטי בית המשפט העליון מציפה בעוצמה את החשדנות, הקרע והאיבה שבין הצדדים. ייתכן שהסיום הקרב של קדנציית פרידמן שיחרר כמה חרצובות מיותרות, אלא שתמוה הוא נשוא המחלוקת. אם יש נושא שאין עליו מחלוקת הוא הצורך הדחוף בתגבור מצבת השופטים לנוכח הסכנה לקריסת המערכת.
פרידמן רכש לעצמו בדין את עוינות השופטים. חלק מיוזמותיו ומהתבטאויותיו חתרו לגמד את בית המשפט העליון, אבל אלה לא הבשילו למהלכים ממשיים. לא הגבלת השפיטות, לא הגבלת זכות העמידה, לא שינוי הרכב הוועדה לבחירת שופטים. עיקר השינויים שכן הצליח לחולל היטיבו עם המערכת. למשל, הקמת בית המשפט המחוזי בפ"ת, הפרדת ההוצאה-לפועל מבתי המשפט, האצת בינוי בתי המשפט, יוזמות חקיקה שהשביחו את סדרי הדין וכן מינוי של יותר ממאה שופטים שמשתבצים לתקנים שפונו, ו-90 תקנים חדשים שהשיג לשנים הקרובות.
בסוף השבוע התקיים סיבוב נוסף - ומיותר - במלחמה הבלתי נגמרת בין השר לביהמ"ש העליון, שהסתיים בתיקו לטובת פרידמן. ביניש ניצחה בקרב על המינויים, ופרידמן בקרב על התודעה. השופטים התגלו כבלתי ענייניים, כעקשנים, כקנטרנים, וכנעדרי נימוק אמיתי לעמדתם. ובכך כישלונם הגדול. לברנז'ה המשפטית יכולת ומיומנות להבין מחלוקות גדולות דרך הפרטים הקטנים של הטיעונים, של שיקולי בעד ונגד, של האיזונים, של ההקשרים החוקיים והחוקתיים. בכל אלה, קשה למצוא משקיפים אובייקטיביים שיתמכו בביניש.
ונוסף לזה, מלחמה שבה שלושה מתנפלים על אחד, הלב נוטה לטובת האנדרדוג.
* הכותב הוא מנהל המחלקה לתקשורת משפטית ב"ארד תקשורת"