בחיי לא הייתי אסיר, אבל אני מרגיש אסיר-תודה לבג"ץ. בפסק הדין השולל בית-הסוהר הפרטי, הציל בית המשפט את כבודה האבוד של המדינה. וכל הכבוד לשופטים שלא התרשמו מהתקדימים של ארה"ב, צרפת, ובריטניה, שבהן פועלים בתי-סוהר פרטיים. כעולה מבריטניה, אני גאה בכך שלפחות בעניין זה עלתה מדינתי המאומצת על ארץ מולדתי, אהובה ככל שתהיה.
כמובן שפסק הדין נוגע למהותה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית ברמה הרבה יותר עמוקה מהגאווה הלאומית. הוא מרתק, מפני שהוא משלב עיון בסמכויות המדינה, שנכנס תחת הכותרת "מדינה דמוקרטית", עם ההתבוננות בנפש האדם, שאפשר לסווג אותה תחת הכותרת "מדינה יהודית".
וכאן אני חולק על קביעה אחת בפסק הדין. למרות שהיא הגיעה למסקנה כי יש לבטל את התיקון לחוק המסדיר את הפעלתו של בית כלא פרטי, קבעה כבוד הנשיאה דורית ביניש, בסעיף 45 בפסק שלה, כי התיקון כן עובר את המבחן של הלימה לערכיה של מדינת ישראל. את הערכים האלה היא מצמצמת ל"ערכיה של מדינת ישראל כמדינה דמוקרטית", בעוד סעיף 1א לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, הסעיף שעומד בבסיס המבחן, מדבר על "ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית".
לעניות דעתי, דעתו של הדיוט, אם מסתכלים על המושג "יהודית ודמוקרטית" כמכלול - גם במבחן זה כשל המחוקק.
יש שמותחים ביקורת על פסק הדין בטענה כי לו השופטים היו רואים במו-עיניהם את התנאים המחפירים בבתי-הכלא בארץ - הם לא היו מחליטים כפי שהחליטו, והשופט אדמונד לוי הביע עמדה דומה כדעת מיעוט.
כאמור, לא התנסיתי בישיבה בכלא, אבל אם אסגל לעצמי את מסך הבערות של ג'ון רולס, ואקבע את השיטה מבלי לדעת אם זה לא יהיה אני שנכנס בשערי כלא מעשיהו - אינני חושב שתנאים פיזיים משופרים בבית כלא פרטי, או אפילו אמצעי שיקום נפלאים שם, יוכלו לפצות אותי על הפגיעה הנפשית שתיגרם מההשפלה היתרה, הבלתי נסבלת, של מסירתי כחפץ לגוף מסחרי למען הפקת רווח.
לכן אפסול את הדבר, וזאת למרות החיסכון שיהיה לי במקרה שאמצא את עצמי בצד הנכון של החוק, כמשלם מסים. באמת, כדאי יהיה לשמוע את קול האסירים בעניין. רק אחד היה שותף לעתירה לבג"ץ. אני מניח כי העבריין הסביר מכיר בכך שמגיע לו עונש, ולכן הפגיעה בזכויותיו הכרוכה בהכלאתו נעשית במידה מסוימת של הסכמה. לא כן שלילת אנושיותו והפיכתו לסחורה.
זה מביא אותנו לעניין היהודי. קיימת במסורת הבחנה בין ענישה להשפלה. העונש הרגיל לעבירה על מצווה לא תעשה בתורה הוא מכות. נניח את השאלה האם זה עונש ראוי או לא. הנקודה היא שהתורה מגבילה את מספר המכות, כדי שהמורשע לא יושפל: "ארבעים יכנו לא יוסיף פן יוסיף להכותו על אלה מכה רבה ונקלה אחיך לעיניך" (דברים כה,ג).
"כשלקה הרי הוא כאחיך", אומרת המשנה במסכת מכות, ועל זה כתב ההוגה היהודי הצרפתי עמנואל לוינס, "כאן חייבת אהבת הרֵע להפגין את מלוא יכולתה: להעניש בלי להשפיל, להתערב בענייני הזולת בלי לגעת בחירותו".
הניסוח של לוינס תואם להפליא את פסק הדין של ביניש. ופן נחשוב שמדובר ב"אח" רק במובן הצר, כדאי שניזכר בהבחנה דומה שעושה הרמב"ם בקשר לסוג העבודה שניתן להטיל על עבד כנעני: "לעבדות מסרם הכתוב ולא לבושה".
את המתח הפורה המובנה במושג "מדינה יהודית ודמוקרטית" ניתן להגדיר כלאומניות מול אוניברסליות, אבל ניתן גם להגדירו בדרך כמעט הפוכה, כמתח בין שיטה רציונלית כביכול ורצון העם הרגעי לבין ערכים שהם נחלתנו, ומוצעים לעולם כולו.
חלילה לי מלפקפק בערך הדמוקרטיה, אבל שום הצבעה בכנסת, ובטח שום מדיניות של פקידי האוצר, יכולות להפוך רע לטוב. הפעם ניצח הטוב. בשביל זה יש לנו מדינה עצמאית.