"לבנה נוספת בחומה ההולכת ונבנית של פסיקה מצוינת מצד המחלקה הכלכלית בבית המשפט המחוזי בתל-אביב" - כך מתאר סגן נשיא המכון הישראלי לדמוקרטיה, פרופ' ידידיה שטרן מאוניברסיטת בר-אילן, את פסק דינה של השופטת רות רונן מהעת האחרונה, שבמסגרתו נקבע כי דירקטוריון חברה והאסיפה הכללית שלה, הנשלטים על-ידי הרוב, אינם יכולים לפסול בעל מניות מיעוט מהצבעה לאישור עסקות חריגות שעורכת החברה עם בעל השליטה.
פסק הדין עסק בשאלה האם ניתן לפסול בעל מניות מיעוט שמתנגד לעסקה עם בעל שליטה, וזאת משום שלבעל המניות יש "עניין אישי שלילי" בעסקה, כלומר: סוג של אג'נדה נגד אישור העסקה. בית המשפט דחה את הבקשה לפסול את ההצבעה, ובכך העניק לכאורה חיזוק נוסף לכוח של המיעוט.
עוד נקבע בפסק הדין כי כדי לשלול את זכות ההצבעה של בעלי מניות המיעוט, על בעל השליטה לפנות לבית המשפט. מומחים לדיני חברות קיבלו בברכה את פסק הדין, העוסק במאזן הכוחות הבעייתי-תמיד בין בעלי השליטה לבעלי מניות המיעוט. לדעתם, הטלת הנטל על בעל השליטה מוצדקת ותואמת את רוח חוק החברות.
לדברי פרופ' שטרן, "פסק הדין נוגע בסוגייה שטרם נידונה, והיא שאלת זהות מי שאמור לשאת בנטל ההוכחה של חזקת האובייקטיביות של המיעוט. במובן הזה יש בו חידוש, כי בנקודה הזו ישנו כרסום בכוחו של בעל השליטה: זה עלול להקשות על בעלי השליטה, כיוון שבעלי מניות מיעוט בעלי עניין אישי שלילי עלולים 'לתקוע' אישור עסקאות יעילות למשך זמן משמעותי, עד לדיון בבית המשפט, או לסחוט את בעלי מניות הרוב. אבל השאלה היא האם זהו קושי שראוי להצדקה עניינית - והתשובה שלי היא חיובית".
מכריע אובייקטיבי
השאלה הראשונה שנדונה בפסק הדין הייתה - האם יש להכיר בקיומה של נגיעה אישית שלילית של בעלי מניות המיעוט. לדברי שטרן, "התשובה המתבקשת היא חיובית, כמו שנפסק על-ידי השופטת רונן. מטרת החוק היא להעביר את ההכרעה בעסקאות שמעוררות חששות לידיו של מכריע אובייקטיבי. המיעוט נבחר לא בגלל שהוא מיעוט, אלא בגלל שיש חזקה שהוא אובייקטיבי ויוכל לשקול את טובת החברה לגופה".
שאלה מורכבת יותר הייתה השאלה - על מי יש להטיל את חובת ההוכחה, שאכן למיעוט יש עניין אישי שלילי באי-אישור העסקה. כפי שציינה השופטת רונן בפסק דינה, בתשובה לכך יש צורך להכריע בין "שתי אפשרויות רעות" לכאורה: מצד אחד, הטלת הנטל על הרוב עלולה ליצור מצב של סחטנות אפשרית שיבצע המיעוט. העלאת הרוב הנדרש לשם אישור העסקה לחצי מבעלי המניות שאינם בעלי עניין אישי (בתיקון האחרון לחוק החברות), מגדילה את הסכנה הזו.
מצד שני, הטלת הנטל על המיעוט - להוכיח שהוא אינו נגוע בעניין אישי שלילי - עלולה להוביל להשתקה שיטתית של המיעוט. וכי מה ימנע מהרוב בחברה להציג האשמות מופרכות, שיסלקו מעל סדר היום את עמדת המיעוט?
כעניין שבעובדה, בהרבה מקרים מתעוררות אי-הסכמות מסחריות ואחרות בין מיעוט לבין רוב במהלך חייה של חברה, ולכן האפשרות של הרוב להעלות את הטענה נגד המיעוט היא שכיחה למדי. כך שהחשש מפני השתקה שכיחה של המיעוט, הופך להיות רציני וממשי.
שטרן: "ככלל, יש להעדיף את הטלת הנטל על הרוב. הסכנה השנייה גדולה בהרבה מהראשונה. ראשית, השכיחות של מצב שבו הרוב מנצל לרעה את כוחו עולה בהרבה על השכיחות של המצבים שבהם המיעוט עלול לנצל לרעה את כוחו. שנית, הרוב מאורגן, בדרך-כלל, כקבוצת אינטרס אחת, והוא היוזם של הסיטואציה, כשהמיעוט במקרים רבים נגרר אחר הסיטואציה.
"שלישית, הסיטואציה שבה המחוקק דורש את האישור ברוב מיוחד היא כזו שמעוררת חשש, בעיני המחוקק, לניצול לרעה של בעל השליטה את כוחו. אף על-פי כן, החוק מאפשר לאשר עסקאות כאלה משום שייתכן שהן יעילות, אבל ברור כי אילו היה המחוקק נאלץ לבחור שתי אפשרויות קצה בלבד - בין קביעת פסלות גורפת של עסקאות אלה לבין קביעת כשרות גורפת שלהן (ללא צורך באישור מיוחד, אלא רק ברוב רגיל) - הוא היה מעדיף את פסלותן הגורפת. זו פרשנות הכרחית. אם הרוב סובר כי המיעוט משתמש בכוח ההכרעה שלו באופן לא ראוי, יתכבד ויפנה לבית המשפט ויוכיח את טענותיו".
רונן מצטרפת לסולברג
עו"ד שירין הרצוג, שותפה במשרד עורכי הדין רון גזית-רוטנברג-הרצוג, מסכימה. לדבריה, השופטת רונן הלכה צעד נוסף לעומת פסיקה קודמת באותו נושא. "החלטת השופטת רונן מצטרפת לקביעת השופט נעם סולברג בפסק דינו בנושא ב. יאיר, בקובעה כי ייתכן שלבעל מניות יהיה ענין אישי 'שלילי' בהצבעה על עסקת בעלי שליטה. אלא שהחלטה זו שונה בכך שאינה מותירה שיקול-דעת לעניין סיווג בעל המניות בידי גורם כלשהו, מלבד בעל המניות עצמו. ככל שהסיווג אינו מקובל על בעל השליטה, עליו לפנות לבית המשפט.
"השופט סולברג קבע כי במקרים מסוימים, כאשר עניינו האישי השלילי של בעל מניות המיעוט גלוי לכול, ועצם קיומו אינו שנוי במחלוקת, יהיה בעל מניות המיעוט מנוע מלהצביע באסיפה".
"בכך", מבהירה עו"ד הרצוג, "החלטת השופטת רונן מקטינה את אי-הוודאות המשפטית. יחד עם זאת, צפוי שהיא תגדיל את מספר המקרים שבהם תידרש פנייה לבית המשפט, ונקווה שבכך לא תיפגם יעילותו עד כה".
לדבריה, יש לשבח את בית המשפט הכלכלי על יעילותו עד כה. "מתן ההחלטה המקיפה בלוח-זמנים כה קצר מאתגר אפילו את ביצועי בית המשפט בדלאוור".
עם זאת, עו"ד הרצוג מזהירה מההשלכות הפחות חיוביות של ההחלטה. "להחלטה צפויות להיות השלכות רוחביות, לרבות לגבי עניין אישי שלילי במינוי דירקטורים חיצוניים. השופטת רונן דחתה את עמדת רשות ניירות ערך, כי לעולם לא ניתן לקבוע בהתייחס לבעל מניות המתנגד לעסקה, כי הוא בעל עניין אישי שלילי. כאשר מובא דח"צ לבחירה, נדרשת - בנוסף לרוב רגיל לכהונה ראשונה, או כאלטרנטיבה לכהונה חוזרת - תמיכת רוב בעלי המניות, למעט בעל השליטה או בעלי עניין אישי באישור המינוי, כתוצאה מקשרים עם בעל השליטה.
"בדיונים בוועדת חוקה חוק ומשפט על תיקון הסעיף הקובע זאת, כחלק מתיקון 16, הייתי עדה לוויכוחים סוערים על השאלה האם יש להחריג גם בעלי מניות שלהם יש ענין אישי שלילי, כגון, מתחרים בחברה. בהתבסס, בין היתר, על עמדת רשות ניירות ערך בנושא, עניין אישי שלילי של בעל מניות אינו מהווה אבן-בוחן לסיווג בעלי מניות בנושא זה".
סחטנות המיעוט וכוחו של הרוב
לדברי המומחה לדיני תאגידים באוניברסיטה העברית, פרופ' אסף חמדני, ההחלטה בעניין תדביק משלימה את המגמה שנקבעה לאחרונה בהחלטה בעניין מכתשים אגן, לעניין חשיבותו של בית משפט כלכלי אפקטיבי בהסדרה של עסקאות בניגוד עניינים.
לדבריו, "במכתשים נקבע כי גם החלטה שקיבלה את אישור בעלי מניות המיעוט כפופה למבחן הוגנות. כאן נקבע כי בית המשפט יכול לסייע לבעלי שליטה להכשיר עסקאות יעילות, כאשר התנגדות המיעוט נובעת מסחטנות".
חמדני סבור כי ההחלטה קובעת 3 עמדות "אשר כמכלול מביאות לתוצאה מאוזנת: ראשית, במקרים מתאימים ניתן לפסול הצבעה של בעל מניות המתנגד לעסקה משיקולים זרים. קביעה זו תסייע לבעלי שליטה המתקשים לאשר עסקאות. שנית, פסילה של בעל מניות מיעוט מחייבת קביעה שיפוטית. במובן זה, עמדת בית המשפט דומה לעמדת רשות ניירות ערך. שלישית, בית המשפט מאמץ פרשנות מצמצמת באשר למהותו של עניין אישי שלילי".
לדעת חמדני, פסק הדין מוצא את האיזון הראוי בין החשש מסחטנות של המיעוט לכוחו של הרוב. "יש נטייה לשימוש מרחיב מדי במונח 'סחטנות', ולכן החלק החשוב בהחלטה הוא עמדת בית המשפט באשר להגדרת עניין אישי שלילי. קיים גבול דק בין אקטיביזם, משא-ומתן קשוח או מאבק שליטה לגיטימי לבין אינטרס זר המחייב התעלמות מהצבעה של בעל מניות מיעוט. השופטת רונן מחריגה מפורשות 'עניין אישי כבעל מניות' ואף יוצרת הקבלה בין עניין אישי שלילי לבין חובת ההגינות של בעל מניות לפי סעיף 193 לחוק החברות.
"בכך מאותת בית המשפט, כי פסילת הצבעה של משקיעים בגלל עניין אישי שלילי, תיעשה רק במקרים קיצוניים".
עם זאת, חמדני מצביע על שתי שאלות חשובות, לדבריו, שלא נדונו בפסק הדין, וחסרונן מורגש. "ראשית, מעמד בעל מניות מיעוט התומך בעסקה ומדווח שאין לו עניין אישי, אך רשות ניירות ערך סבורה כי הסיווג מוטעה. למשל, מעמד בנק לאומי בעסקאות של החברה לישראל, שבהן למשפחת עופר יש עניין אישי. שנית, מעמד בעל מניות שיש לו עניין אישי - למשל, קרוב של בעל השליטה - אך הוא מצביע נגד העסקה".
מיהו בעל עניין אישי שלילי?
בעל מניות מיעוט עשוי להיחשב לבעל "עניין אישי שלילי" בהצבעה לאישור עסקה חריגה עם בעל שליטה, אם התנגדותו לאישור העסקה נעשית בחוסר תום-לב, בחוסר הגינות או מטעמי סחטנות. במצב זה יש אפשרות לשלול ממנו את הזכות להצביע, זאת באמצעות פנייה לבית המשפט, שיקבע אם אכן האיש הוא בעל עניין אישי שלילי.
הקביעות בפסק הדין: יתכבד בעל שליטה ויפנה לבית המשפט
פסק דינה של השופטת רות רונן עסק בשאלת יחסיהם של בעלי השליטה ובעלי מניות המיעוט סביב הצבעות על אישור עסקאות חריגות עם בעלי עניין. הקביעה המרכזית היוצאת ממנו היא כי דירקטוריון חברה והאסיפה הכללית שלה, הנשלטים על-ידי הרוב, אינם יכולים לפסול בעל מניות מיעוט מהצבעה לאישור עסקות חריגות שעורכת החברה עם בעל השליטה. עוד נקבע כי כדי לשלול את זכות ההצבעה של בעלי מניות המיעוט - על בעל השליטה לפנות לבית המשפט.
ההחלטה התקבלה במסגרת סכסוך שנתגלע בחברת תדביק - בין בעל מניות השליטה ומנכ"ל החברה, אילן דרורי, המחזיק 50.5% ממניותיה, לבין בעלת מניות המיעוט, חברת איי.אי.אל, שבשליטת איש העסקים האמריקני, מורטון מנדל, המחזיקה 40.54% מהמניות. את יתרת המניות (כ-9%) מחזיק הציבור. המחלוקת נסבה על אישור תנאי העסקתו של דרורי בתדביק באסיפה הכללית שהייתה אמורה להתקיים בעניין זה.
אמנם, בעת הדיון לאישור תנאי העסקתו של דרורי בישיבת הדירקטוריון התנגדו שני דירקטורים מטעם איי.אי.אל לאישור תנאי השכר שלו, אך חרף זאת ההסכם אושר ברוב של יתר חברי הדירקטוריון. בהמשך ביקש דרורי לפסול את הצבעת נציגיה של איי.אי. אל באסיפה הכללית לאישור תנאי העסקתו, בטענה שהם בעלי "עניין אישי שלילי".
לטענת דרורי, בעבר התנהל משא-ומתן - שלא עלה יפה - שבו ביקש מנדל לרכוש ממנו את השליטה בחברת תדביק; מאז, מנסה מנדל לגרום לדרורי למכור לו את חלקו בחברה, באמצעות נקיטת שורה של צעדים שנועדו לפגוע בחברה ובדרורי.
חברת תדביק קיבלה את בקשת דרורי, ופסלה את הקולות של איי.אי.אל בהצבעה, שעתידה הייתה להתקיים באסיפה הכללית. בעקבות פסילה זו, ביקשה חברת איי.אי.אל מהמחלקה הכלכלית של בית המשפט המחוזי בתל-אביב - לדחות את קיום האסיפה, ולקבוע כי אין למוסדות החברה סמכות לקבוע כי יש לבעלי מניות המיעוט "עניין אישי" בתוצאות ההצבעה.
השופטת רונן, שקיבלה את בקשת איי.אי.אל, קבעה כי החברה לא תקיים אסיפה כללית לאישור הסכם ההעסקה של דרורי, אלא אם תינתן ל-איי.אי.אל זכות להשתתף בה, וקולה יימנה יחד עם קולות בעלי המניות, שאין להם עניין אישי בתוצאותיה.
רונן אמנם ציינה כי בעל מניות מיעוט עשוי להיחשב לבעל "עניין אישי שלילי" בהצבעה, וכי ייתכנו נסיבות שבהן קולו של בעל מניות מיעוט המתנגד לעסקה ייפסלו. עם זאת, קבעה, "בעל השליטה אינו מוסמך לקבוע בעצמו כי בעל מניות מיעוט הוא בעל עניין אישי באישור העסקה" - אלא רק בית המשפט.
הליך פרה-רולינג בבית המשפט הכלכלי יעניק לשוק ודאות / ד"ר לאה פסרמן-יוזפוב
כדי למנוע ניצול לרעה של החברות הציבוריות, קובע חוק החברות כי עסקה חריגה של חברה ציבורית עם בעל השליטה שלה, וכן אישור תנאי העסקתו של בעל השליטה על-ידי החברה, טעונים אישורים מיוחדים, לרבות אישור אסיפה כללית של בעלי מניות, כשבתוך קולות הרוב נכללים לפחות חצי מבעלי המניות, שאין להם עניין אישי בעסקה. עסקה שלא קיבלה את האישורים הדרושים תהיה חסרת תוקף.
מאחר שכך, השאלה מי מבעלי המניות המצביעים ייחשב כבעל עניין אישי ומי כזה שאין לו עניין כזה, עלולה להכריע את גורל העסקה. מאחר שבחוק אין הגדרה ממצה ל"עניין אישי", שאלת פרשנות המונח מגיעה לבתי המשפט. אך עד שהדברים מגיעים להכרעה סופית, עובר זמן רב.
על אף שהתיקון, שעניינו עסקאות עם בעלי שליטה, תוקן בפקודת החברות בשנת 1991, שאלת פרשנות המונח "עניין אישי" הגיעה לראשונה לבית המשפט העליון רק ב-2003 (פרשת אייזנברג).
בעל שליטה הורשע בכך שהציג באסיפה כללית של בעלי מניות אנשים שהיו בעלי עניין אישי בעסקה, כמי שלא היו כאלה, ונשלח לכלא בגין עבירה של "קבלת דבר במירמה". לא עזרה לו הטענה כי ההרשעה נוגדת את עקרון החוקיות, שכן הקביעה מהו עניין אישי נעשתה לאחר מעשהו.
בתי המשפט פוסקים בהתאם למקרה המונח בפניהם. קביעה בעניין מסוים אינה בהכרח מתאימה למקרה אחר. נסיבות חדשות מצמיחות שאלות חדשות, וצדדים נאלצים לפנות שוב ושוב לבתי המשפט.
פרשת תדביק היא דוגמה לכך. על סדר היום של האסיפה הכללית עמד אישור תנאי העסקת בעל השליטה כמנכ"ל החברה. בעלת מניה בתדביק הודיעה, עוד לפני קיום האסיפה הכללית, כי תתנגד לעסקה. דירקטוריון החברה קבע גם הוא, טרם כינוס האסיפה, כי בעלת המניות רוצה להתנגד לעסקה משיקולים זרים, ולכן יראו בה כבעלת מניות שיש לה עניין אישי בעסקה. כך שהתנגדותה לא תוכל להביא לדחיית תנאי ההעסקה של המנכ"ל.
השאלה שעמדה להכרעה בדיון הייתה אחת: מי מוסמך להחליט בדבר סיווג בעל המניה כבעל עניין אישי, או כמי שאינו בעל עניין אישי; האם הסיווג ייעשה על-ידי בעל השליטה או בעל המניה? השופטת רות רונן הכריעה כי הסיווג באסיפה הכללית ייעשה בהתאם לדבריו של בעל המניה.
לדבריה, הייתה זו בחירה בין שתי רעות: בין מתן כוח הסיווג לבעל השליטה, שאז העסקה הייתה מאושרת, ואם בעלת המניות הייתה זוכה בתביעה נגד האישור, היה בעל השליטה נדרש להשיב את שקיבל - לבין מתן כוח הסיווג לבעלת המניות, שאז בעל השליטה היה נאלץ לעבוד ללא שכר, עד שהשאלה תוכרע בבית המשפט.
אף פתרון אינו אופטימלי. יותר מכך, ההכרעה בשאלה מי בעל סמכות הסיווג היא רק תחילת ההתדיינות. בהחלטתה קבעה השופטת מועד לדיון בשאלת עצם קיום ניגוד העניינים של בעלת המניות.
אני מציעה לקבוע בבית המשפט הכלכלי הליך מיוחד אשר במסגרתו יוכרעו שאלות הנוגעות לחוק החברות. כגון, השאלה אם בעל מניות כלשהו בחברה הוא בעל עניין אישי, או לא, בהחלטה.
לדעתי, יש אפילו מקום להליך של פרה-רולינג, שבו שאלות כגון אלה יוכרעו עוד לפני זימון אסיפה כללית (פנייה לרשות ניירות ערך אינה פתרון. בפרשת תדביק, למשל, בית המשפט דחה את עמדתה). אמנם בית המשפט אינו נוהג לעסוק בעניינים תיאורטיים, אך יש מקום "לנצל" את הקמת בית המשפט הכלכלי לנתינת מענה לצורכי השוק.
לאחר תיקון 16 לחוק החברות, אשר החמיר את הדרישות בנוגע לעסקאות עם בעלי שליטה, יותר ויותר עסקאות צפויות להיות מובאות לאישור אסיפות כלליות, והרבה יותר שאלות יעלו בקשר להצבעות בהן. הליך פרה-רולינג עשוי להעניק לשוק ההון ודאות ומהירות הדרושות לו.
* ד"ר לאה פסרמן-יוזפוב הכותבת היא חברת סגל הפקולטה למשפטים בקריה האקדמית אונו וחברת מליאת רשות ניירות ערך.