סיפורו של המאבטח יואב גליצנשטיין מוכר וידוע. כדקה וחצי לפני סיום משחק הכדורסל ההפכפך, שהתקיים בחודש נובמבר 2007 באולם "מלחה" בירושלים, בין הקבוצות הפועל ירושלים והפועל חולון, נזרק חזיז אל המגרש. המאבטח גליצנשטיין נטל את החזיז על מנת לפנותו מהמגרש, וזה התפוצץ בידיו וגרם לקטיעה של כמה מאצבעותיו.
בגין האירוע, הגיש גליצנשטיין (באמצעות עו"ד אסף פוזנר ואבישי פלדמן) תביעת נזיקין נגד גורמים רבים, ובהם מדינת ישראל, עיריית ירושלים, מנהלת ליגת העל בכדורסל, איגוד הכדורסל בישראל, מועדוני הכדורסל של הפועל ירושלים והפועל חולון ועוד. התביעה הוגשה, כמובן, גם נגד יוסי מלאך, שהשליך את החזיז ושהורשע על-פי הודאתו.
בתביעתו טען גליצנשטיין כי לצד הנזקים הגופניים שנגרמו לו בגין האירוע, נגרמו לו כתוצאה ממנו גם נזקים נפשיים.
חשיבות עקרונית
במסגרת המשפט, הוגשו מטעמו חוות-דעת רפואיות של אורטופד ושל פסיכיאטר, לפיהן הוא סובל מנכות צמיתה. הנתבעים ביקשו לבדוק את גליצנשטיין באמצעות מומחים מטעמם, אך הוא התנה את הסכמתו בכך שיותר לו להקליט את מהלך הבדיקות. משהנתבעים לא הסכימו לכך, הובאה הסוגיה להכרעתו של בית המשפט המחוזי בירושלים, שבפניו מתבררת התביעה-עצמה.
השופט יצחק ענבר ראה את הדברים עין בעין עם הנתבעים דווקא, ולא התיר לגליצנשטיין להקליט את בדיקתו על-ידי המומחים. הוא העניק את הבכורה לעמדתו של המומחה ולזכותו הנגזרת מהאוטונומיה שלו לעצב את סביבת הבדיקה על-פי שיקול-דעתו, הבנתו ורצונו. ענבר הביא בחשבון גם את הפגיעה בעקרון השוויון, שהייתה עלולה להיווצר לאחר שבדיקותיו של גליצנשטיין על-ידי המומחים מטעמו לא הוקלטו. על-פי ענבר, הכנסת אבזר הקלטה לבדיקה פסיכיאטרית, כמוה כהכנסתו אליה של צופה זר, דבר העלול להסיח את הדעת, להפריע לבדיקה להיות קולחת ולפגום בנינוחות ובספונטניות של הנבדק ושל הבודק.
גליצנשטיין הגיש לבית המשפט העליון בקשת רשות לערער על החלטתו של ענבר. אם לא די בבעלי הדין הרבים, שממילא מעורבים בהליך, הגישו 3 גורמים נוספים בקשות להצטרף להליך כידידי בית המשפט: לשכת עורכי הדין, ההסתדרות הרפואית בישראל והאגודה לזכויות החולה. אות לחשיבות העקרונית, הנודעת להכרעה בסוגיה.
גישה חשדנית
לשכת עורכי הדין והאגודה לזכויות החולה צדדו בגליצנשטיין. הראשונה טענה, שתיעוד הנאמר בכל שלב של ההליך המשפטי, לרבות בבדיקת התובע על-ידי מומחה מטעם הצד-שכנגד, בה הוא אינו נוכח, מאפשר לעורך הדין לייצג כראוי את מרשו. האגודה טענה, כי יש להגן על זכויות החולה, וכי אין כל מניעה להקליט את הבדיקה. הסתדרות הרופאים גרסה, מנגד, כי הקלטת בדיקה משדרת גישה חשדנית כלפי מומחים, כאילו יש להם נטייה להתרשל, דבר העלול לפגוע פגיעה קשה במעמדם. לעמדתה, ההקלטה בפועל תפגע במהלך הבדיקה ובאמינותה, אפילו תעקר את תכליתה.
לאחר ששקלו את עמדות כל הנוגעים בדבר, ראו שופטי בית המשפט העליון, אליעזר ריבלין, יורם דנציגר וניל הנדל לקבוע הלכה כעמדת הנתבעים.
"תובע מודיע כי הוא מוכן להיבדק על-ידי המומחה הרפואי של הנתבע, אך מבקש שבדיקה זו תוקלט", הציג השופט הנדל את הסוגיה, בה היה עליו להכריע, והמשיך: "הנתבע או המומחה מתנגד לכך - מהו הדין?".
לאור זאת, שאין בנמצא כל מסגרת נורמטיבית מחייבת, המאפשרת או השוללת הקלטת בדיקה רפואית של תובע על-ידי מומחה מטעם נתבע, ראה הנדל למצוא את ההכרעה בסוגיה בשדה של קביעת מדיניות משפטית ראויה.
תחילה, הוא הזכיר את זכותו של נתבע לדרוש מתובע, שהגיש חוות-דעת של מומחה, להיבדק אצל מומחה מטעמו, על מנת שיתמודד, בצורה מקצועית, עם חוות הדעת של התובע. הוא הסב את תשומת-הלב גם לכך, שבדיקה שכזו נושאת ייחודיות משל עצמה: בהיותו רופא, המחויב לכללי האתיקה של הרופאים, לא ניתן לראות במומחה הרפואי כבעל-דין-שכנגד, שמטרתו להכשיל את התובע. מנגד, המומחה אינו מתפקד בכובעו הטבעי. שהרי מטרתו אינה להעניק טיפול רפואי, אלא לערוך בדיקה, כחלק מבירור עובדתי של תביעה משפטית. כך, אף שהוא פועל במקצועיות ויושר, המומחה מכין חוות-דעת לטובת צד, הנתבע. "ניתן להבין, אפוא, את החשש בו מצוי התובע הנמצא בבדיקה אצל מומחה מטעם הנתבע", כך הנדל.
"הסמכות נתונה... לבית המשפט להכריע אם להתיר אם לאסור הקלטת אירוע משפטי מסוג בדיקת מומחה הנתבע, וזאת מבלי שהמחוקק מספק את התשובה לכך", המשיך הנדל בדרכו. "המדיניות המשפטית היא המפתח להכרעה בסוגיה", שב וקבע. "יש לשלב בין הנצים. התמונה מורכבת. אינטרסים נוגדים מתחרים בינם לבין עצמם", המשיך.
"מלאכת הבדיקה דורשת מיומנות וריכוז של הבודק והנבדק", קבע הנדל. "הכנסת מכשיר הקלטה עלולה להשפיע על איכות המלאכה. מכאן גישת המבקש לפיה, קבלת עמדתו תביא לבדיקה טובה, אותנטית ומדויקת יותר - אינה בהכרח נכונה". הוא הוסיף וקבע, כי הקלטה, שנכפית על המומחה עלולה לפגום בתכלית הבדיקה. לדידו, קיימת חשיבות רבה בהתרשמות המומחה מן התובע, דבר שלא בהכרח יבוא לידי ביטוי בהקלטת הבדיקה.
הנדל לא התעלם מאותם מקרים, בהם דווקא ההקלטה עשויה להועיל להבנת התמונה. בקשר לכך, הוא הזכיר את זאת, שלבא-כוח התובע שמורה הזכות לחקור את המומחה מטעם הנתבע בחקירה-שכנגד.
משמצא שיקולים כבדי-משקל לכאן ולכאן, ראה הנדל לפנות אל השיקול המעשי, הנוגע לאופן ניהול המשפט. "שיקול זה כולל בחובו היבטים עקרוניים", כך הוא. הוא הזכיר את זאת שהמשפטים, המתנהלים בימים אלה, ארוכים וסבוכים. "המגמה אינה מעודדת", הוסיף. "הרצון של עורכי הדין לתעד כל דבר בראיה אובייקטיבית הינו אינטרס נהיר. אך מנגד עומד אינטרס ציבורי ברור וחשוב שלא להאריך את ההליך המשפטי יתר על המידה. הקלטת המומחה בכל מקרה ומקרה, מסרבלת את ההליך", חרץ. הוא ניבא שמתן היתר להקליט כל בדיקה שכזו אף יוביל להתרבות הליכי הערעור.
מחיר רב מדי
"עסקינן בהערכת ה'מחיר' - נזק מול תועלת", הזכיר הנדל. לדידו, הכנסת מכשיר הקלטה לתוך חדר הבדיקה, משמעותה הכנסתה לתוך היכל המשפט, על כל המשתמע מכך. ואם מותר להקליט את בדיקת מומחה הנתבע, מדוע לא יתאפשר הדבר בבדיקת מומחה מטעם בית המשפט? ומדוע שההיתר להקליט לא יורחב לעבר בדיקות שאינן מתחום הרפואה? "לדעתי, המחיר רב מידי אף ביחס לסוגיה המתעוררת בתיק זה", התקרב הנדל לסיום. "הטכנולוגיה החדשה משתכללת כל העת ומבורכת. עם זאת, אין להתעלם מיכולתו של עודף מידע להאריך, לסרבל ולהסיט את המבט מן העיקר", הוסיף.
לצד הקביעה, שלפיה הקלטת בדיקה בפני מומחה מטעם הנתבע תותר רק במקרים חריגים וקיצוניים, ראה הנדל להעיר כי אף שאין המדובר ב"האזנת סתר", כהגדרתה בחוק, תובע אינו רשאי להקליט בסתר את מהלך הבדיקה. עוד העיר, כי ככל שכל המעורבים בדבר יסכימו להקלטה, הרי אין לאסור עליה.
השופטים ריבלין ודנציגר הסכימו עם הנדל. ריבלין ראה להוסיף ולהעיר, כי בדיקה רפואית כוללת, במקרים רבים, שיחה על נושאים עדינים ורגישים, המצויים בליבת זכותו של אדם לפרטיות. הקלטת הבדיקה הרפואית, על אחת כמה וכמה כשמדובר בבדיקה פסיכיאטרית, עלולה להכביד על שיתוף הפעולה ועל גילוי הלב, הנדרשים לשם גיבוש הממצאים הרפואיים. הרי לך חיזוק לקביעתו של הנדל: "אין להתיר את הקלטת הבדיקה, חרף התנגדות המומחה, אלא במקרים חריגים בלבד" (רע"א 2948/10).