בתוך ים הצעות החוק הממוחזרות שהונחו על שולחנה של הכנסת ה-19, היו שתי הצעות שמבקשות לתקן מנגנונים קיימים בחוק החברות: האחת, של ח"כ ניצן הורוביץ, קוראת להקמת "מאגר דירקטורים-חיצוניים" שמתוכו יבחרו חברות ציבוריות דירקטורים-חיצוניים; והשנייה, של ח"כ שלי יחימוביץ', המבקשת להכפיף את הליך אישורן של "עסקאות בעלי עניין" לאישור בית המשפט.
שתי הצעות החוק מבקשות לטפל במנגנונים שנועדו להגן על בעלי מניות מיעוט, הלוקים ב"אדישות רציונלית", שנובעת באופן טבעי משיקול כלכלי קר: יכולת ההשפעה הקטנה של בעלי מניות המיעוט על התנהלות החברה, לעומת המשאבים הנדרשים ליצירת השפעה אפקטיבית, מביאים את בעלי המניות למסקנה (הרציונלית) שהמאמץ פשוט אינו משתלם.
דיני החברות מנסים לטפל בתופעה באמצעות טכניקות להעצמת בעלי מניות המיעוט. כך למשל, המנגנונים הקיימים בחוק לבחירת דח"צים ולאישור עסקאות בעלי עניין, כוללים דרישה כי ההחלטות בעניינים אלה יאושרו על-ידי "רוב מקרב המיעוט". כך, הופך קולו של בעל מניות מיעוט לבעל משקל רב יותר, התמריץ למעורבותו בקבלת ההחלטה גדל, ואדישותו נעשית מעט פחות רציונלית.
הבעיה היא שהצעות החוק של חברי הכנסת הורוביץ ויחימוביץ' מעניקות רוח גבית דווקא לאדישות הרציונלית, במקום להעצמת המיעוט. ההצעה להקמת מאגר דח"צים מפקיעה מידי בעלי המניות בחברה - הראשונים שמבקשים בהצלחתה - את יכולת הבחירה החופשית במועמדים המתאימים ביותר (לדעתם), ומכפיפה את שיקול-דעתם של בעלי המניות לשיקול-דעתם של שר המשפטים (בקביעת כללי המיון) ושל רשות ניירות ערך (בגיבוש רשימת הדח"צים).
בדומה, ההצעה המבקשת להכפיף כל עסקה של חברה עם בעל השליטה בה לאישור בית המשפט מפקיעה מידי האורגנים הריבוניים של החברה את הקביעה אם העסקה טובה לחברה אם לאו.
לפי המנגנון הקיים היום בחוק החברות, החלטה על עסקה של החברה ביחס לעסקה שלבעל השליטה יש בה עניין אישי, צריכה להיות מאושרת על-ידי הדירקטוריון (ברוב "בלתי נגוע"), על-ידי ועדת ביקורת עצמאית ועל-ידי אסיפת בעלי המניות (לרבות על-ידי רוב מקרב המיעוט). על-פי הצעת החוק, לכל החלטה כזו, על אף שצלחה את כל מסכת האישורים, יידרש גם אישורו של בית המשפט.
דור חדש של בעלי מניות אדישים רציונלית
הצעות החוק מעלות שאלות רבות: במה מותר שיקול-דעתה של רשות ניירות ערך על זה של בעלי החברה? איך אפשר לוודא שברשימת הדח"צים ייכללו מועמדים שיתאימו למגוון תחומי העיסוק של החברות בישראל? כיצד יתרמו כללי מיון מוקדם לניתוק הזיקה בין דח"צים לבעלי השליטה? מה אמור לבחון בית המשפט כאשר תונח לפניו עסקה עם בעל עניין? והאם יש בידיו את הכלים לקבל החלטה שהיא בבסיסה עסקית-כלכלית? ומה עם סוגיית העומס על בתי המשפט, הכורעים ממילא תחת עומס-יתר, ועוד.
אולם השאלה המקדמית צריכה להיות - האם המנגנונים המוצעים יעצימו את בעלי מניות המיעוט, או דווקא יעמיקו את אדישותם הרציונלית? האם העובדה שמועמד לתפקיד דח"ץ נכלל ברשימה שאישרה רשות ניירות ערך תתמרץ בעלי מניות לבחון בדרך מעמיקה את כשירותו של המועמד לתפקיד, או שמא תגרום להם לסמוך על הרגולטור שעשה עבורם את העבודה? האם בעל מניות, שיודע שכל החלטה שלו בנוגע לעסקאות עם בעלי עניין כפופה ממילא לאישור בית המשפט, יטרח בכלל להתעמק בהחלטות אלה?
על מגמת החקיקה בתחום דיני החברות להיות הפוכה: עליה לתמרץ מעורבות של בעלי מניות מיעוט בנעשה בחברות, כדי ליצור מנגנוני פיקוח טובים ויעילים יותר, ולא להעביר את שיקול-הדעת לרגולטור או לבית המשפט, תוך טיפוח דור חדש של בעלי מניות אדישים רציונלית.
* הכותב הוא שותף במחלקת מיזוגים ורכישות במשרד תדמור ושות'.