תארו לכם אדם שהתנהגותו מוכוונת כולה להשאת רווחיו. בכל צומת של קבלת החלטות יפעל אותו אדם להגדלת רווחיו, בעדיפות מכרעת על פני יחסיו עם סביבתו, עם קהילתו, עם עובדיו ועם לקוחותיו. את רובם המכריע של רווחיו יעביר אותו אדם הלאה, לקרוביו ולבני משפחתו, ואת חובותיו יצבור לבדו.
עכשיו תארו לכם מערכת משפט שמעניקה לאדם כזה חסינות משפטית מפני אחריות לנזקים ולחובות שצבר, וקרובים שקיבלו את רווחיו בשמחה אך לחובותיו מפנים עורף.
חברו את שני אלה, וקבלו את דיני החברות בישראל של שנת 2013.
למבנה הפרמידלי השכיח במשק הישראלי יש הטיה מובהקת להעדפת מינוף ולמימון דק. פירמידות מייצרות תמריץ-יתר להחצנת סיכונים באמצעות גיוס חוב-ביתר בחברות הנמצאות בתחתית הפירמידה. בעיה זו מתעצמת לאור גמישות-היתר של מבחני הדיבידנד. כאשר החברות בתחתית הפירמידה נקלעות לקושי תזרימי, ניכר כי מסך ההתאגדות בין חברות הפירמידה אינו דו-צדדי.
נטען כי אין פסול משפטי בהתנהלות קבוצת אי.די.בי: התנהלותה כולה פוסעת בגדרי דיני התאגידים הנוכחיים ולא חורגת מהם. ואמנם ייתכן שכך הוא הדבר, למרות התוצאות הקשות הנגלות לעינינו.
חברה היא אישיות משפטית כשרה לזכויות, ככל יתר האזרחים, אך חובותיה אינן כשל האזרחים. חברות אינן כבולות בכבלי המוסר החברתיים, ונהנות מחסינות משפטית למתנהל באמצעותן, מאחורי מסך ההתאגדות.
הדין הוא הקובע חלונות פתוחים לרווחים, אך סגורים להתחייבויות בקבוצת חברות, באמצעות שימוש במבחני חלוקת רווחים גמישים, ובמבחני הרמת מסך נוקשים. המוסד המופקד על אישור חלוקת רווחים הוא דירקטוריון החברה, שאת חבריו מינו בעלי המניות; ואילו המוסד המוסמך לאשר הרמת מסך באשכול חברות הוא בית המשפט.
דירקטורים המכהנים בחברות באשכול חבים חובת אמונים לחברה, וטובת החברה שעליהם לשקול ביושבם בדירקטוריון היא השאת רווחיה. נקודה. תכלית זו מטשטשת את הגבול בין טובת החברה לטובת בעלי מניותיה, ובפרט טובת בעלי השליטה בה.
השאיפה להשאת רווחים כיעד עליון
למעשה, בלעדיותה של האידאולוגיה הניאו-ליברלית בדיני החברות הישראליים אינה מחויבת המציאות. דיון בגישת בעלי העניין לניתוח דיני החברות החל בספרות המשפטית בשנות ה-30 של המאה ה-20, עם פרוץ המשבר הכלכלי והפרדת הבעלות מהנהלת החברות. המחוקק הישראלי דחה גישה זו ואימץ את השאיפה להשאת רווחים כיעד עליון בתכלית החברה. הפתרון עשוי להיות במבנים חדשים של ממשל תאגידי.
בספרות המשפטית מוצעים מספר מודלים להערכת יחסי החברה עם בעלי העניין השונים בה, ולהגדרת אחריותה כלפיהם; ובהתאמה, אחריות מנהליה וחובת אמונם אל מול המארג החוזי המורכב שבמרכזו הארגון.
אפשר להגדיר את דירקטוריון החברה כאורגן המופקד על איזון בין עניינן של קבוצות בעלי עניין שונות בחברה לצורך הגשמת חזונה, ולא כשלוחם הבלעדי של בעלי המניות. ביחס לדבוקת שליטה המוחזקת בידי קבוצה עסקית, אפשר לקבוע איזון ראוי יותר בין מבחני חלוקת הרווחים למבחני ההשתתפות בחובות במקרה של חדלות פירעון.
אפשר להגדיר את השאת הרווחים כתכלית לטווח ארוך, לצד קיימותה של החברה ושגשוגה לאורך שנים לטובת כל בעלי העניין בה. ניצנים לרעיון זה נמצאים בחוק החברות, המותיר לחברות לשקול במסגרת שיקולי השאת רווחיהן גם את עניינם של הנושים, של העובדים ושל הציבור.
ממשל תאגידי נכון יותר יכול להכניס תוכן להגדרה זו, ולכלול בה גם אחריות תאגידית של ממש.
* הכותבת מתמחה ברגולציה פיננסית ובממשל תאגידי.